vast contract



Stel hier je vraag:

(60 c/m)

U kunt uw juridische vraag ook stellen per e-mail of per chat:
  • Betaal € 14,99
  • Wij geven u juridisch advies (meestal binnen een dag),
  • Geef ons een beoordeling en vul het formulier in
  • Wij storten € 14,99 terug!
Waarom?
Door de betaling van € 14,99 krijgen wij alleen serieuze vragen en geen spam. Het advies is gratis omdat wij u terugbetalen. Lees hier de toelichting!

  Ik accepteer de algemene voorwaarden
Vraag stellen    Gratis juridisch advies    Gratis juridisch advies


Wanneer heb ik recht op een vast contract?

Als ik drie contracten voor bepaalde tijd heb gehad, heb ik dan recht op een arbeidscontract voor onbepaalde tijd (vast contract)?

Lees hieronder wanneer je recht hebt op een vast contract (arbeidscontract voor onbepaalde tijd) en hoe dit is als je bijvoorbeeld:

  • Uitzendkracht bent,
  • Beroepsbegeleidende leerweg volgt
  • Een oproepcontract hebt,
  • Een nulurencontract hebt,
  • Een min max contract hebt,
  • In de horeca werkt,
  • Als je werkgever failliet gaat,
  • Als er een doorstart komt.

Verder wordt verduidelijkt of het is toegestaan voor werkgevers om de ketenregeling omtrent vaste contracten te omzeilen, en of door contractverhoging (meer uren) ook een vast contract zou kunnen ontstaan.

Wat zegt de wet? Volgens de wet (art.7:668a BW en art. XXIIe Wet Werk en Zekerheid) is voor een vast contract van belang:

  • Wanneer je contract is getekend,
  • Hoelang je bij een werkgever hebt gewerkt, en
  • Hoeveel contracten je bij die werkgever hebt gehad.




Getekend voor 1 juli 2015

A. Heb je 2 of 3 contracten gehad bij dezelfde werkgever?

  • Als je twee of drie contracten hebt gehad voor bepaalde tijd bij dezelfde werkgever (je zit nu dus maximaal in je derde contractsperiode),
  • en je telkens binnen maximaal drie maanden weer een nieuw contract hebt gekregen (voor het geval deze contracten niet op elkaar aansloten),
  • en al deze contracten, inclusief de periodes tussen de contracten, bij elkaar opgeteld meer dan 36 maanden bedragen,
  • dan is het contract waarin je nu werkt een contract voor onbepaalde tijd (vast contract).


B. Heb je meer dan 3 contracten gehad bij dezelfde werkgever?

  • Als je minimaal drie contracten voor bepaalde tijd hebt gehad bij dezelfde werkgever,
  • en je telkens binnen maximaal drie maanden een nieuw contract hebt gekregen bij diezelfde werkgever (voor het geval deze contracten niet op elkaar aansloten),
  • dan is het vierde contract een contract voor onbepaalde tijd (vast contract).


C. Zit je in je eerste contract bij je werkgever?

  • Heb je maar 1 contract bij je werkgever en is dit voor bepaalde tijd, dan gelden de regels die hiervoor staan niet. Stel dus dat je bijvoorbeeld één contract krijgt voor de duur van 4 jaar, dan is dit contract na 36 maanden niet automatisch een contract voor onbepaalde tijd (vast contract).


Let op: als op je arbeidscontract een CAO van toepassing is, dan kunnen hierin andere regels staan opgenomen. Lees dus altijd ook je CAO. Werk je bijvoorbeeld in de horeca, dan geldt wat hierboven staat niet! Klik op de knop om meer te lezen over afwijking bij CAO omtrent een vast contract:



Let op: Is de arbeidsovereenkomst aangegaan voor langer dan vijf jaren of voor de duur van het leven van een bepaalde persoon, dan kent artikel 7:684 BW nadere bepalingen.

Een voorbeeld voor situatie A
Meneer Arends krijgt op 1 november 2010 een arbeidsovereenkomst voor de duur van anderhalf jaar. Op 1 mei 2012 krijgt hij opnieuw een contract voor anderhalf jaar; het contract loopt dus af op 1 november 2013. Deze twee contracten sluiten op elkaar aan. De werkgever heeft op dit moment geen werk voor meneer Arends dus hij krijgt geen nieuw contract. Maar in december wordt het weer drukker op het werk en daarom krijgt meneer Arends op 1 januari 2014 wèl weer een contract voor bepaalde tijd. Tussen het oude contract en het nieuwe contract zaten twee maanden en dat is dus minder dan de drie maanden die de wet aangeeft. Dit nieuwe contract (het derde contract) is nu automatisch een contract voor onbepaalde tijd (vast contract). Immers:

  • De contracten zijn aangegaan tussen dezelfde partijen,
  • Het eerste en het tweede contract sloten op elkaar aan,
  • Tussen het tweede en het derde contract zaten twee maanden (dus minder dan de wettelijke drie maanden),
  • Als je de contracten en de tussenperiode bij elkaar optelt, dan is dat in totaal 38 maanden, en dus meer dan de periode van 36 maanden die de wet aangeeft.
  • Het laatste contract is dus automatisch een contract voor onbepaalde tijd (vast contract).


Uitzondering op situatie A
Als een contract voor bepaalde tijd werd aangegaan voor de duur van 36 maanden of langer en daarna tussen dezelfde partijen aansluitend een arbeidsovereenkomst wordt gesloten voor maximaal 3 maanden, dan is dit nieuwe contract niet automatisch voor onbepaalde tijd (vast contract - zie: art. 7:668a lid 3 BW ). De wetgever heeft het zo mogelijk willen maken dat als iemand een arbeidscontract krijgt voor de duur van een project en dat project vervolgens wat meer tijd kost, dat de werkgever nog 3 maanden speling heeft, zonder dat dan een vast contract ontstaat.

Een voorbeeld voor situatie B
Mevrouw De Boer krijgt op 1 november 2010 een contract voor de duur van een half jaar. Dit contract wordt (aansluitend) verlengd voor nog eens een half jaar. Dit contract eindigt dus op 1 november 2011. Op 1 december 2011 krijgt mevrouw de Boer opnieuw een halfjaarcontract. Deze wordt op 1 mei 2012 eveneens (aansluitend) verlengd. Alle contracten zijn verkregen bij dezelfde werkgever. Het vierde contract (ingaande op 1 mei 2012) is automatisch een contract voor onbepaalde tijd (vast contract). Immers:

  • De contracten zijn aangegaan tussen dezelfde partijen,
  • Er zijn meer dan drie contracten voor bepaalde tijd gesloten,
  • De contracten hebben elkaar binnen drie maanden opgevolgd.


Let op: Het 36-maanden-vereiste speelt in situatie B geen enkele rol.

Let op: tussen 9 juli 2010 en 1 januari 2012 maakte de wet een uitzondering op deze bepalingen, namelijk voor werknemers die jonger waren dan 27 jaar (art. 7:668a lid 6 BW (vervallen)).


Getekend na 1 juli 2015

A. Heb je 2 of 3 contracten gehad bij dezelfde werkgever?

  • Als je twee of drie contracten hebt gehad voor bepaalde tijd bij dezelfde werkgever (je zit nu dus maximaal in je derde contractsperiode),
  • en je telkens binnen maximaal zes maanden weer een nieuw contract hebt gekregen (voor het geval deze contracten niet op elkaar aansloten),
  • en al deze contracten, inclusief de periodes tussen de contracten, bij elkaar opgeteld meer dan 24 maanden bedragen,
  • dan is het contract waarin je nu werkt een contract voor onbepaalde tijd (vast contract).


B. Heb je meer dan 3 contracten gehad bij dezelfde werkgever?

  • Als je minimaal drie contracten voor bepaalde tijd hebt gehad bij dezelfde werkgever,
  • en je telkens binnen maximaal zes maanden een nieuw contract hebt gekregen bij diezelfde werkgever (voor het geval deze contracten niet op elkaar aansloten),
  • dan is het vierde contract een contract voor onbepaalde tijd (vast contract).


C. Zit je in je eerste contract bij je werkgever?

  • Heb je maar 1 contract bij je werkgever en is dit voor bepaalde tijd, dan gelden de regels die hiervoor staan niet. Stel dus dat je bijvoorbeeld één contract krijgt voor de duur van 4 jaar, dan is dit contract na 24 maanden niet automatisch een contract voor onbepaalde tijd (vast contract).


Let op: als op je arbeidscontract een CAO van toepassing is, dan kunnen hierin andere regels staan opgenomen. Lees dus altijd ook je CAO. Werk je bijvoorbeeld in de horeca, dan geldt wat hierboven staat niet! Klik op de knop om meer te lezen over afwijking bij CAO omtrent een vast contract:



Let op: Is de arbeidsovereenkomst aangegaan voor langer dan vijf jaren of voor de duur van het leven van een bepaalde persoon, dan kent artikel 7:684 BW nadere bepalingen.

Een voorbeeld voor situatie A
Meneer Arends krijgt op 1 juli 2015 een arbeidsovereenkomst voor de duur van een half jaar. Op 1 januari 2016 krijgt hij opnieuw een contract voor 3 maanden; het contract loopt dus af op 31 maart 2016. Deze twee contracten sluiten op elkaar aan. De werkgever heeft op dit moment geen werk voor meneer Arends dus hij krijgt geen nieuw contract. Maar in augustus wordt het weer drukker op het werk en daarom krijgt meneer Arends op 1 september 2016 wèl weer een contract voor bepaalde tijd voor 12 maanden. Tussen het oude contract en het nieuwe contract zaten vijf maanden en dat is dus minder dan de zes maanden die de wet aangeeft. Dit nieuwe contract (het derde contract) is nu automatisch een contract voor onbepaalde tijd (vast contract). Immers:

  • De contracten zijn aangegaan tussen dezelfde partijen,
  • Het eerste en het tweede contract sloten op elkaar aan,
  • Tussen het tweede en het derde contract zaten vijf maanden (dus minder dan de wettelijke zes maanden),
  • Als je de contracten en de tussenperiode bij elkaar optelt, dan is dat in totaal 27 maanden, en dus meer dan de periode van 24 maanden die de wet aangeeft.
  • Het laatste contract is dus automatisch een contract voor onbepaalde tijd (vast contract).


Uitzondering op situatie A
Als een contract voor bepaalde tijd werd aangegaan voor de duur van 24 maanden of langer en daarna tussen dezelfde partijen aansluitend een arbeidsovereenkomst wordt gesloten voor maximaal 3 maanden, dan is dit nieuwe contract niet automatisch voor onbepaalde tijd (vast contract - zie: art. 7:668a lid 3 BW). De wetgever heeft het zo mogelijk willen maken dat als iemand een arbeidscontract krijgt voor de duur van een project en dat project vervolgens wat meer tijd kost, dat de werkgever nog 3 maanden speling heeft, zonder dat dan een vast contract ontstaat.

Een voorbeeld voor situatie B
Mevrouw De Boer krijgt op 1 juli 2015 een contract voor de duur van twee weken. Dit contract wordt (aansluitend) verlengd voor nog eens twee weken. Dit contract eindigt dus op 31 juli 2015. Een aantal maanden is er even geen werk voor haar maar op 1 januari 2016 krijgt mevrouw de Boer opnieuw een contract voor twee weken. Dit contract wordt op 15 januari 2016 eveneens (aansluitend) verlengd met een contract voor een maand. Alle contracten zijn verkregen bij dezelfde werkgever. Het vierde contract (ingaande op 15 januari 2016) is automatisch een contract voor onbepaalde tijd (vast contract). Immers:

  • De contracten zijn aangegaan tussen dezelfde partijen,
  • Er zijn meer dan drie contracten voor bepaalde tijd gesloten,
  • De contracten hebben elkaar binnen zes maanden opgevolgd


Let op: Het 24-maanden-vereiste speelt in situatie B geen enkele rol.


Conversie - opzegtermijn

Op grond van het genoemde artikel wordt de arbeidsovereenkomst automatisch omgezet (geconverteerd) in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd (vast contract) als aan deze voorwaarden wordt voldaan. De arbeidsovereenkomst in deze eerste 3 contracten of 36 maanden ‘verandert’ dus niet met terugwerkende kracht. Het vierde lid van dit artikel geeft daarom een nadere bepaling  waaruit volgt dat voor de opzegtermijn moet worden teruggerekend tot de ingangsdatum van het eerste contract in de reeks.

Alleen contracten voor bepaalde tijd (vaste contracten)

In de situaties A en B tellen alleen contracten voor bepaalde tijd mee (vaste contracten). Zou je eerst een contract hebben voor onbepaalde tijd en daarna drie contracten voor bepaalde tijd krijgen, dan is dit laatste (vierde) contract niet automatisch een contract voor onbepaalde tijd (vast contract). Zo oordeelde het Hof in Arnhem in de zaak Bisschop - De Graaf van Gelre (Hof Arnhem 15 april 2003, JAR 2003,197). In de toenmalige Horeca-CAO stond in artikel 5 lid 4:

“De werkgever is verplicht met de werknemer een schriftelijke arbeidsovereenkomst te sluiten (...). Indien de werkgever met de werknemer geen schriftelijke arbeidsovereenkomst is aangegaan, bestaat met deze werknemer een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd (vast contract) zonder proeftijd.”

Nu er geen schriftelijke arbeidsovereenkomst was gesloten, was volgens de CAO dus sprake van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd (vast contract). Aansluitend aan deze overeenkomst zijn partijen een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd aangegaan, die tweemaal voor bepaalde tijd is verlengd, maar een totale duur van 36 maanden niet heeft overschreden. Het Hof: “Dit betekent dat het door Bisschop gedane beroep op het bepaalde in artikel 7:668a BW faalt.”

“Krachtens het eerste lid van artikel 7:668a BW wordt voor conversie van een reeks arbeidsovereenkomsten tussen juridisch dezelfde partijen uitsluitend rekening gehouden met arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd. Hierbij tellen arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd niet mee (Kamerstukken I, 1997/98, 25 263, nr. 132d, p. 10).“
(zie: Rb Noord-Nederland 29 september 2015, Prg. 2015/285, ECLI:NL:RBNNE:2015:4460)

Spelen de werkzaamheden een rol?

Voor de situaties A en B maakt het niet uit welke werkzaamheden de werknemer verricht. Ook al zou de werknemer na een jaar een geheel andere functie krijgen, dan maakt dit geen verschil zolang deze nieuwe functie meer bij dezelfde werkgever wordt vervuld. Om een beroep te doen op artikel 7:668a BW om een vast contract te krijgen, is het dus niet nodig dat het om dezelfde functie gaat, of dat hetzelfde contract werd verlengd.

“Tussenpozen van niet meer dan drie maanden”

Zoals gezegd moeten de contracten elkaar hebben opgevolgd binnen maximaal drie maanden om een vast contract te krijgen. Als er dus een ‘gat’ zit tussen twee contracten van bijvoorbeeld drie maanden plus één dag, dan geldt in principe dat de ‘keten’ is doorbroken. De vraag is natuurlijk wel of werkgevers telkens “3 maanden + 1 dag” tussen de contracten mogen laten vallen. Wordt dan immers niet de wet ontdoken? Is dan geen sprake van misbruik van recht? Zie hierover onder bij: “Draaideurconstructie”.

Na drie maanden en één dag een nieuw contract

Werkgevers willen vaak voorkomen dat een werknemer na drie contracten een vast contract krijgt. Dit doen ze door de werknemer na drie contracten voor bepaalde tijd geen nieuw contract te geven. Pas na drie maanden en één dag kan de werknemer dan alsnog een nieuw contract krijgen, zonder dat dit een vast contract is. Deze constructie kent echter wel grenzen.

In het Greenpeace-arrest moest de Hoge Raad oordelen over een afspraak tussen Greenpeace en een werknemer, namelijk dat de werknemer na drie maanden plus 1 dag weer opnieuw een contract voor bepaalde tijd zou krijgen. Omdat deze afspraak was om te voorkomen dat de werknemer een contract voor onbepaalde tijd zou krijgen op grond van art. 7:668a BW, stelde de werknemer dat hier sprake was van misbruik van het recht om zo de ontslagbescherming te omzeilen. De Hoge Raad onderschrijft het oordeel van het Hof:

“dat van een ongeoorloofde ontduiking of uitholling van art. 7:668a niet reeds sprake is door het enkele feit dat werkgever en werknemer overeenkomen dat de werknemer na het verstrijken van een tussenpoos van meer dan drie maanden als bedoeld in dat artikel weer in dienst van de werkgever zal treden”.

Lees hier eventueel de motivering hiervoor van de Hoge Raad (of hier de (of hier de gehele uitspraak: HR 29 juni 2007, NJ 2007, 355 - Greenpeace).
X

HR 29 juni 2007, NJ 2007, 355 - Greenpeace

Het hof heeft in de gedingstukken niet gelezen dat Simpson zich erop beriep dat het bij de beëindiging om een schijnhandeling ging, maar (slechts) daarop dat die beëindiging in strijd met de wet (art. 7:668a) was of door misbruik van omstandigheden tot stand was gekomen en derhalve op grond van art. 3:40 lid 2, althans art. 3:44 vernietigd diende te worden. Deze lezing is niet onbegrijpelijk, in aanmerking genomen dat

a Simpson in de inleiding van zijn memorie van antwoord tevens memorie van grieven in incidenteel appel tevens akte vermeerdering van eis stelt dat hij zich niet kan vinden in het vonnis van de kantonrechter voor zover zijn vorderingen en de gevraagde verklaring voor recht niet zijn toegewezen ‘‘op de primair door Simpson daaraan gelegde grondslag, te weten vernietiging van zijn tussentijdse opzegging per 5 juli 2001’’;

b de slotsom van de incidentele grief luidt dat de kantonrechter ten onrechte heeft ‘‘overwogen dat Simpson onvoldoende had gesteld om de conclusie te kunnen dragen dat er sprake was van een nietige dan wel vernietigbare rechtshandeling’’;

c Simpson in de toelichting op die grief onder verwijzing naar punt 15 van de dagvaarding concludeert dat er, nu de opzegging nietig dan wel vernietigbaar is, in juli 2001 geen sprake is geweest van beëindiging van het dienstverband en

d Simpson in hoger beroep zijn eis aldus heeft gewijzigd dat hij primair vordert de ‘‘opzegging (alsnog) te vernietigen omdat de tussentijdse beëindiging in strijd is met de wet zodat het dienstverband nimmer is geëindigd’’.

De klachten van onderdeel 2 treffen dus evenmin doel.


Misbruik van recht?

In dit concrete geval was het dus toegestaan om eenmalig een periode tussen de contracten te laten vallen van meer dan drie maanden. Maar zou een werkgever dit herhalen, dan is dat mogelijk ‘op enig moment’ anders. Dat zal echter niet snel het geval zijn, zoals blijkt uit een uitspraak van de kantonrechter in Groningen: het gedurende 17 jaar (!) aanbieden van contracten voor bepaalde tijd met telkens een tussenpoos van meer dan drie maanden levert geen misbruik van artikel 7:668a BW (Ktr. Groningen, 14 maart 2007, ECLI:NL:RBGRO:2007:BA1435, zie hier de uitspraak).

De werkgever (een reisorganisatie) had hiervoor namelijk gekozen “in verband met het feit dat de reizen voornamelijk in de zomermaanden plaatsvinden en dat in de wintermaanden vrijwel geen reizen worden georganiseerd.” Er was dus volgens de kantonrechter een goede reden voor deze tussenpozen en daarom geen sprake van misbruik van het recht. Wel oordeelde de kantonrechter dat de werkgever op grond van goed werkgeverschap verplicht was om de werknemer opnieuw een arbeidsovereenkomst aan te bieden.

Lees hier eventueel de motivering hiervoor.
X

Ktr. Groningen, 14 maart 2007, ECLI:NL:RBGRO:2007:BA1435

Hoewel de laatste arbeidsovereenkomst tussen partijen op 1 november 2005 van rechtswege is geëindigd, betekent dit naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter niet zondermeer dat op SRC geen verplichting rust(te) om eiseres opnieuw een arbeidsovereenkomst aan te bieden. Goed werkgeverschap als bedoeld in artikel 7:611 BW kan namelijk meebrengen dat SRC daartoe wel gehouden is. Dienaangaande overweegt de kantonrechter als volgt.

De arbeidsverhouding tussen partijen strekt zich uit over een periode van 17 jaar. Eiseres heeft gedurende deze periode met uitzondering van 1 of 2 jaren in de zomerperiodes steeds werkzaamheden voor SRC verricht en ook nog 2 maal in de winterperiode. De arbeidsrelatie tussen partijen heeft dan ook een zodanig duurzaam karakter gekregen dat SRC naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter niet zomaar mocht besluiten om eiseres geen nieuw contract aan te bieden. SRC mocht dat besluit alleen nemen wanneer zij daartoe een gegronde reden had.


Maar de kantonrechter in Utrecht oordeelde in een geval waarin gedurende 18 jaar (!) contracten voor bepaalde tijd waren aangeboden met tussenpozen van meer dan 3 maanden:

“Voorop gesteld wordt dat een werkgever zich bij de vraag wanneer een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd overgaat in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd (vast contract) in beginsel mag richten op het bepaalde in voormeld artikel 7:668a BW. Wanneer een werkgever evenwel structureel jaar in jaar uit overeenkomsten voor bepaalde tijd aanbiedt met steeds een onderbreking van ongeveer drie maanden kan er in uitzonderlijke gevallen op enig moment sprake zijn van misbruik van recht, nu door deze handelwijze de werknemer ontslagbescherming wordt onthouden.”

Is contractverhoging een ‘nieuw contract’?

Soms krijgt een werknemer een uitbreiding van zijn contracturen en krijgt dus meer uren om te werken. Vooral in het onderwijs en de welzijnssector kent men het verschijnsel van uitbreiding van de ''aanstelling” (zie noot Prof. mr. E. Verhulp bij Ktr. Apeldoorn 2 juli 2003, JAR 2003,170). Is deze contractverhoging of urenuitbreiding dan een nieuw contract? Als deze contractverhoging namelijk een nieuw contract zou zijn in de zin van art. 7:668a BW, dan zou op die manier dus ook een contract kunnen ontstaan voor onbepaalde tijd (vast contract).

De kantonrechter in Apeldoorn oordeelde dat een contractverhoging geen nieuw contract oplevert voor de ketenbepaling, en dus ook niet tot een contract voor onbepaalde tijd (vast contract) kan leiden:

“De addenda bij de arbeidsovereenkomsten betreffen periodes binnen die arbeidsovereenkomsten en kunnen derhalve niet worden aangemerkt als arbeidsovereenkomsten die de “hoofdovereenkomst” hebben opgevolgd in de zin van art. 7:668a BW. Hier is geen sprake van opvolging maar van samenloop van arbeidsovereenkomsten (of, zoals gedaagde het uitdrukt: stapeling van uren), zodat het beroep op art. 7:668a BW niet opgaat.” (Ktr. Apeldoorn 2 juli 2003, JAR 2003,170).

Hierover wordt ook wel eens anders geoordeeld, zoals blijkt uit deze uitspraak (Rb Zwolle 3 maart 2009, ECLI:NL:RBZLY:2009:BH5911).

Lees hier eventueel de motivering hiervoor.
X

Rb Zwolle 3 maart 2009, ECLI:NL:RBZLY:2009:BH5911

3.3.Partijen worden verdeeld gehouden door het antwoord op de vraag of de overeenkomsten, waarbij partijen afspraken de arbeidsomvang, telkens voor een half jaar respectievelijk een jaar, met tien uren per week uit te breiden, moeten worden gekwalificeerd als zelfstandige arbeidsovereenkomsten, waarop artikel 7:668a BW van toepassing is, dan wel dat er steeds sprake is geweest van slechts één arbeidsovereenkomst die, wat betreft de urenomvang, een aantal malen achtereen wijziging heeft ondergaan door de nadere afspraken tussen partijen.

3.4.Bij de beantwoording van deze vraag zal de kantonrechter als uitgangspunt nemen de grondgedachte van het arbeidsrecht in het algemeen, te weten waar nodig bescherming van de zwakkere partij, zijnde de werknemer, en meer in het bijzonder de ratio van artikel 7:668a BW, te weten het verschaffen van zekerheid aan de werknemer, die niet langer dan de duur van drie tijdelijke contracten respectievelijk niet langer dan drie jaren, in onzekerheid behoort te verkeren over de vraag of de op dat moment uitgeoefende functie qua inhoud en omvang (en dus verdiensten) blijvend zal zijn.

3.5.Tegen deze achtergrond doet de volgende opvatting het meest recht aan de bedoeling van der wetgever.


Dezelfde partijen

Volgens de wet is het laatste contract pas aan te merken als een contract voor onbepaalde tijd (vast contract), als de contracten zijn aangegaan tussen dezelfde partijen. Dit criterium (‘tussen dezelfde partijen’) wordt ruim opgevat (art. 7:668a lid 2):

Lid 1 is van overeenkomstige toepassing op elkaar opvolgende arbeidsovereenkomsten tussen een werknemer en verschillende werkgevers, die ten aanzien van de verrichte arbeid redelijkerwijze geacht moeten worden elkanders opvolger te zijn.


Draaideurconstructie

Het tweede lid van artikel 7:668a BW is in de wet opgenomen om de zogenaamde ‘draaideurconstructie’ onmogelijk te maken. Deze draaideurconstructie houdt in dat de werknemer feitelijk op dezelfde werkplek hetzelfde werk blijft verrichten, maar tussen twee contracten voor bepaalde tijd formeel  voor een andere werkgever gaat werken, bijvoorbeeld voor een uitzendbureau. Na het eerste contract voor bepaalde tijd wordt de werknemer dan via een uitzendbureau ingeleend door de werkgever, en krijgt hij pas na ten minste drie maanden en 1 dag weer een contract voor onbepaalde tijd bij de oude werkgever. Volgens de wet worden het uitzendbureau en de werkgever in dat geval geacht ‘elkanders opvolger te zijn’. Zie bijvoorbeeld deze uitspraak: Hof Leeuwarden 26 juni 2012, LJN BW9837.

Bedoeld wordt hiermee tegen te gaan dat bijvoorbeeld binnen een uitzendonderneming, bestaande uit meerdere organisatorische/juridische eenheden, uitzendkrachten van de ene naar de andere BV worden geschoven om opbouw van rechten (vast contract) te voorkomen. (Kamerstukken II, 1996/1997, 25 263, nr. 3, p. 9.)

In het 'artikelsgewijze gedeelte' bij artikel 668a lid 2 staat: "Met dit lid wordt beoogd de opbouw van rechten van werknemers te beschermen van wie het dienstverband van de ene werkgever overgaat op een andere werkgever, terwijl de werkgevers ten aanzien van de verrichte arbeid te beschouwen zijn als elkaars opvolgers. Gedacht kan worden aan bedrijfsovernames, maar de betreffende werkgevers kunnen bijvoorbeeld ook verschillende organisatorische/juridische eenheden zijn die tot eenzelfde, grotere organisatie behoren." (Kamerstukken II, 1996/1997, 25 263, nr. 3, p. 26.)

Opvolgend werkgeverschap

Wat exact onder ‘opvolgend werkgever’ kan worden verstaan volgt niet in de wet. Wel blijkt uit de parlementaire behandeling van het artikel dat bij “Redelijkerwijze geacht worden elkanders opvolger te zijn”, kan worden gedacht aan:

  • bij de nieuwe overeenkomst verricht je dezelfde werkzaamheden als bij je vorige overeenkomst. Je hebt dus dezelfde verantwoordelijkheden, en
  • je blijft deze werkzaamheden op dezelfde werkplek verrichten.


Dit komt erop neer dat de werkzaamheden en de omstandigheden waaronder gewerkt wordt hetzelfde blijft. Zie bijvoorbeeld deze uitspraak (Ktr. Hilversum 16 januari 2006, JAR 2006, 4):

“Dat in de ene arbeidsovereenkomst een extra taak staat vermeld die in de andere overeenkomst niet is vermeld impliceert niet dat niet gesproken kan worden van nagenoeg dezelfde werkzaamheden. En ook overigens is ter zitting gebleken dat de door Calis uitgevoerde werkzaamheden bij beide werkgevers dezelfde, althans nagenoeg dezelfde, zijn.”

Maar zou dus bijvoorbeeld de standplaats en werkplek veranderen, dan kan niet gesproken worden van ‘opvolgend werkgeverschap’. Zie bijvoorbeeld deze uitspraak (Ktr. Zwolle 14 maart 2006, ECLI:NL:RBZLY:2006:AX5372):

“Met haar indiensttreding bij DVZ is immers haar standplaats en werkplek gewijzigd, waarbij zij voorts met andere collega’s en leidinggevenden te maken kreeg. […]Er kan aldus niet kan worden gesproken van arbeid die naar functie en invulling zodanig overeenstemt dat De Varenhof Harderwijk en DVZ geacht moeten worden elkaars opvolger te zijn.”

Als de functie bij deze nieuwe werkgever dus wezenlijk verandert, dan wordt deze nieuwe werkgever niet gezien als ‘opvolgend werkgever’. Dat is bijvoorbeeld het geval als bij de nieuwe functie zwaardere verantwoordelijkheid hoort (Ktr. Rotterdam 24 april 2003, JAS 2003, 122) of

In 2012 heeft Hoge Raad een belangrijk arrest gewezen over opvolgend werkgeverschap (zie het arrest: Van Tuinen/Wolters HR 11 mei 2012, NJ 2013, 171, JAR 2012/150): 

“Dit betekent dat aan de eis dat de nieuwe werkgever redelijkerwijs geacht moet worden ten aanzien van de verrichte arbeid de opvolger van de vorige werkgever te zijn, in de regel is voldaan indien enerzijds de nieuwe overeenkomst wezenlijk dezelfde vaardigheden en verantwoordelijkheden eist als de vorige overeenkomst, en anderzijds tussen de nieuwe werkgever en de vorige werkgever zodanige banden bestaan dat het door de laatste op grond van zijn ervaringen met de werknemer verkregen inzicht in diens hoedanigheden en geschiktheid in redelijkheid ook moet worden toegerekend aan de nieuwe werkgever.”

De Hoge Raad formuleert dus twee vereisten:

  • De nieuwe overeenkomst wezenlijk dezelfde vaardigheden en verantwoordelijkheden vereisen als de vorige overeenkomst, en
  • Tussen de nieuwe werkgever en de vorige werkgever zodanige banden bestaan dat het door de laatste op grond van zijn ervaringen met de werknemer verkregen inzicht in diens hoedanigheden en geschiktheid in redelijkheid ook moet worden toegerekend aan de nieuwe werkgever.
Let op: als sprake is van ‘opvolgend werkgeverschap’ dan kunnen ook contracten voor onbepaalde tijd worden meegerekend bij de beoordeling of een contract voor onbepaalde tijd (vast contract) is ontstaan. In het tweede lid staat namelijk “op elkaar opvolgende arbeidsovereenkomsten” (Rb Assen 26 april 2004, ECLI:NL:RBASS:2006:AX0491).

“Echter, in het onderhavige geval is een situatie van (mogelijk) opvolgend werkgeverschap in de zin van artikel 7:668a lid 2 BW aan de orde. Bij conversie bij opvolgende werkgevers tellen óók arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd mee (Kamerstukken II, 1996/97, 25 263, nr. 6, p. 40). Dus moet in dit geval ook aandacht worden geschonken aan de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd die [eiser] bij Oenema Transport had, om te bepalen of er al dan niet sprake is van opvolgend werkgeverschap. “
(zie: Rb Noord-Nederland 29 september 2015, Prg. 2015/285, ECLI:NL:RBNNE:2015:4460)

Faillissement en doorstart: opvolgend werkgeverschap?

Wanneer een werkgever failliet gaat, dan zal de curator doorgaans alle arbeidsovereenkomsten met de werknemers beëindigen (art. 40 Faillissementswet). Dat geldt ook voor arbeidsovereenkomsten van bepaalde tijd die zonder tussentijdseopzeggingsbeding normaal gesproken niet tussentijds zouden kunnen worden beëindigd. De curator moet daarbij een opzegtermijn van maximaal 6 weken aanhouden en toestemming van de CWI is niet nodig (art. 40 FW juncto art. 6 lid 2 onder c BBA). Wel heeft hij een machtiging van de rechter-commissaris nodig (art. 68 lid 2 Fw). Een werknemer heeft wel de mogelijkheid om tegen de beslissing van de rechter-commissaris binnen 5 dagen hoger beroep bij de rechtbank in te stellen (art. 67 lid 1 Fw).

In veel gevallen wordt het failliete bedrijf vervolgens door een nieuwe werkgever voortgezet. Vaak komen de werknemers vervolgens in dienst van deze nieuwe werkgever. Zo ook in een zaak waarin een werknemer van het failliete Knaakland een arbeidscontract kreeg bij de doorstartende onderneming, Boekenvoordeel. Hoewel de curator ook in deze zaak de arbeidsovereenkomst met de werknemer had opgezegd, oordeelde de Hoge Raad dat de doorstartende onderneming na faillissement (Boekenvoordeel) dient te worden aangemerkt als opvolgend werkgever van de failliet verklaarde onderneming (Knaakland). In deze situatie gelden dus gewoon de regels die hierboven staan om te bepalen of eventueel een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd (vast contract) is ontstaan. (zie hier de uitspraak: HR 14 juli 2006, NJ 2007, 101).

Let op: als een werkgever slim is dan zal hij proberen de werknemer een overeenkomst te laten tekenen (vaststellingsovereenkomst) waarin wordt vastgesteld “dat bij het aangaan van de beoogde arbeidsovereenkomst de werkgever nimmer kan worden aangemerkt als opvolgend werkgever ten opzichte van de vroegere werkgever als bedoeld in artikel 7:667 lid 5 en/of artikel 7:668a lid 2 BW en voorts dat de boogde arbeidsovereenkomst op de overeen te komen datum van rechtswege zal eindigen.” In dat geval zal namelijk geen arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd (vast contract) ontstaan op grond van de regels die hiervoor staan (zie deze uitspraak: Rb Zwolle-Lelystad 25 november 2009, ECLI:NL:RBZLY:2009:BK6649). Als werknemer is het dus verstandig om een dergelijke overeenkomst niet zomaar te tekenen!

Let op:  bij overgang van een onderneming door middel van een overeenkomst, een fusie of een splitsing, van een economische eenheid die haar identiteit behoudt (artikel 7:662 BW) wordt de nieuwe werkgever automatisch gezien als ‘dezelfde werkgever’. In dat geval is dus enkel artikel 7:668a lid 1 BW van belang.

Hoe zit het als je oproepkracht bent?

Als je een afroep- of oproepovereenkomst hebt dan zijn er twee mogelijkheden, waarbij het voornaamste verschilpunt is of je verplicht bent om aan de oproep gehoor te geven en of je werkgever verplicht is om je op te roepen. Met andere woorden: als de werkgever je oproept, moet je dan werken, of kun je dit zelf bepalen? En is afgesproken dat de werkgever je zal oproepen, of is hij hier niet toe verplicht?

A. Verplicht om gehoor te geven - arbeidsovereenkomst met uitgestelde prestatieplicht
Als je als afroepkracht verplicht bent om gehoor te geven aan een oproep van de werkgever om te komen werken, de werkgever je aanwijzingen mag geven en het loon betaalt voor de uren die je werkt, dan is sprake van een arbeidsovereenkomst met uitgestelde prestatieplicht (arbeidsovereenkomst m.u.p.). Vaak wordt in dit soort situaties het te werken uren wat beperkt, bijvoorbeeld in een minimum- maximum (min - max) contract. In een dergelijk geval weet de afroepkracht welke uren hij minimaal zal werken, maar dat hij niet voor meer uren zal worden opgeroepen dan het maximum in het contract. Vaak ook ontbreekt een dergelijke garantie en is sprake van een nulurencontract (0 uren contract - nul uren contract).

Als sprake is van een arbeidsovereenkomst met uitgestelde prestatieplicht dan geldt ook het voorgaande en ontstaat onder voorwaarden dus een contract voor onbepaalde tijd (vast contract) bij het vierde contract of na 36 maanden.

B. Niet verplicht om gehoor te geven - voorovereenkomst, gevolgd door arbeidsovereenkomst
Ben je als oproepkracht niet verplicht om te komen werken wanneer je werkgever je laat weten dat er werk is (oproept) en staat het de werkgever ook vrij om je op te roepen, dan is juridisch bezien geen arbeidsovereenkomst ontstaan, maar een voorovereenkomst. Feitelijk is enkel afgesproken dat de werkgever eventueel de werknemer een keer zal oproepen, en dat de werknemer vervolgens als hij wil kan komen werken. Maar verplicht is hij daartoe niet. Pas op het moment dat de werknemer daadwerkelijk aan de oproep gehoor geeft, ontstaat vervolgens een (heel korte) arbeidsovereenkomst voor de duur van de oproep. Er ontstaat dan bijvoorbeeld een arbeidsovereenkomst voor de duur van 4 uur.

Als een dergelijke voorovereenkomst is gesloten en de werknemer meer dan drie keer aan een oproep gehoor geeft, terwijl tussen deze oproepen niet meer dan drie maanden is gelegen, dan ontstaat bij de vierde oproep een contract voor onbepaalde tijd (vast contract). Na vier keer een dag werken kán dus al een vast contract ontstaan. Zie bijvoorbeeld deze uitspraak (Hof ’s-Hertogenbosch 24 juli 2007, ECLI:NL:GHSHE:2007:BB1936):

“Met betrekking tot de grieven I en III is het hof voorshands van oordeel dat ook indien het standpunt van [X.] zou worden overgenomen, en het partijen aanvankelijk slechts voor ogen heeft gestaan een schriftelijke voorovereenkomst te sluiten, dit betekent dat ieder keer dat [Y.] werd opgeroepen, er steeds opnieuw een arbeidsovereenkomst voor een korte bepaalde tijd ontstond. Dit heeft op grond van artikel 7: 668a lid 1 aanhef en sub b BW tot gevolg dat wanneer er meer dan drie oproepen (en derhalve in de visie van [X.], “arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd") hebben plaatsgevonden met tussenpozen van niet meer dan drie maanden, de laatste arbeidsovereenkomst geldt als aangegaan voor onbepaalde tijd.”

In een dergelijke situatie kan het aantal contractsuren vervolgens worden vastgesteld met behulp van artikel 7:601b BW, ofwel het rechtsvermoeden van de arbeidsomvang:

“Indien een arbeidsovereenkomst ten minste drie maanden heeft geduurd, wordt de bedongen arbeid in enige maand vermoed een omvang te hebben gelijk aan de gemiddelde omvang van de arbeid per maand in de drie voorafgaande maanden.”

Hoe zit het als je uitzendkracht bent?

Als je een uitzendkracht bent, dan gelden de regels die hierboven staan (art. 7:668a BW) in principe pas nadat je 26 weken in dienst bent. Dat blijkt uit artikel art. 7:691 lid 1 BW:

“Op de uitzendovereenkomst is artikel 668a eerst van toepassing zodra de werknemer in meer dan 26 weken arbeid heeft verricht.”


Bij de berekening van deze 26 weken worden perioden waarin arbeid wordt verricht en die elkaar opvolgen met tussenpozen van minder dan een jaar meegenomen (lid 4). De weken waarin geen arbeid is verricht worden dus niet meegerekend. Als je als uitzendkracht vervolgens een arbeidsovereenkomst krijgt bij de inlener, dan ben je niet langer een uitzendkracht en geldt dus ook art. 7:691 lid 1 BW niet langer.

Let op: in een CAO voor uitzendkrachten kunnen verder regels staan die afwijken van art. 7:668a BW! (zie onder).

Beroepsbegeleidende leerweg

Volg je een beroepsbegeleidende leerweg (werkend leren, tot 1997 leerlingwezen of leerlingenstelsel genoemd) dan is daarop de ketenregeling zoals die hierboven staat vanaf 1 juli 2015 niet van toepassing omtrent vaste contracten. Artikel 7.2.2. van de Wet educatie en beroepsonderwijs bepaalt verder dat het daarbij gaat om bijvoorbeeld de entreeopleiding, de basisberoepsopleiding, de vakopleiding, de middenkaderopleiding en de specialistenopleiding.

Mag de werkgever afwijken van deze ketenregeling?

Stel voor dat  in je contract staat: “Een verlenging van dit contract zal niet leiden tot een contract voor onbepaalde tijd (vast contract)” of “Elk toekomstig contract dat wordt aangegaan, is een contract voor bepaalde tijd”. Mag dat? Het antwoord is: “Nee!” De werkgever mag niet zelfstandig van deze bepalingen afwijken. Een dergelijke afwijking is nietig, omdat de afwijking in strijd is met de wet (art.7:668a lid 5 juncto art.3:40 BW):

“Van de leden 1 tot en met 4 kan slechts bij collectieve arbeidsovereenkomst of bij regeling door of namens een daartoe bevoegd bestuursorgaan worden afgeweken ten nadele van de werknemer.” (tot 1 juli 2015)

Afwijken bij CAO

Uit wat hierboven staat blijkt dat dus wél in een CAO mag worden afgeweken van de ketenregeling! Zo staat in de Horeca CAO bijvoorbeeld (art. 2.8):

De regel dat je als werkgever ten hoogste 3 arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd in ten hoogste 36 maanden mag aanbieden is niet van toepassing. Dit betekent: je kunt als werkgever in afwijking van de wet meer arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd afspreken.Dan geldt de laatste arbeidsovereenkomst als arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, als:

1.arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd

a.een periode van 60 maanden hebben overschreden (inclusief de tussenpozen van niet meer dan 1 maand);

b.meer dan 6 voor bepaalde tijd aangegane arbeidsovereenkomsten elkaar hebben opgevolgd met tussenpozen van niet meer dan 1 maand;

Dit geldt ook voor arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd die op of na 31 maart 2012 tot 1 augustus 2012 zijn gesloten, tenzij al schriftelijk is vastgelegd dat er sprake is van onbepaalde tijd.


Let op: in het nieuwe artikel 7:668a BW staat vanaf 1 juli 2015 wel dat er enkel tot een bepaald maximum kan worden afgeweken: