☎0900-0145 (60 c/m) ✉Stel uw vraag

Matiging civiele boete



Hulp nodig?

Stel hier je vraag:
  • Quickscan:
  • Max. 125 woorden
  • Slechts € 4,99
Stel je vraag


Korte vraag, kort antwoord:
we beoordelen snel of je kans maakt.

Heb je een laag inkomen? Stuur het bewijs mee, dan helpen we voordelig - of zelfs gratis verder!

Matiging civiele boete

Loon te laat betaald


In artikel 7:625 BW wordt een op het eerste gezicht enigszins vreemde bepaling aangetroffen. Uit deze bepaling blijkt namelijk dat werknemers aanspraak kunnen maken op een ‘verhoging’ van het loon, wanneer dit niet op tijd wordt voldaan. Een verhoging?

Daarmee wordt dan zeker de wettelijke rente bedoeld? Nee, het is toch echt een ‘verhoging’ van het loon. Wettelijke rente kan daarnaast verschuldigd worden. Nadat het loon 33 werkdagen te laat is, bereikt deze verhoging het maximum van 50%.

Als u uw loon niet op tijd hebt gekregen, dan hebt u na 33 dagen recht op 50% extra!

  • Drie dagen te laat: 0% extra;
  • Vier dagen te laat: 5% extra over het hele loon;
  • Vijf dagen te laat: 10% extra over het hele loon;
  • Zes dagen te laat: 15% extra over het hele loon;
  • Zeven dagen te laat: 20% extra over het hele loon;
  • Acht dagen te laat: 25% extra over het hele loon;
  • Elke volgende dag: 1% extra over het hele loon;
  • ... na 33 dagen moet u anderhalf keer uw loon krijgen!



Matigen privaatrechtelijke boete - Inleiding

In het vorige hoofdstuk werd ten aanzien van artikel 1638q BW gesteld: ‘Beoogd werd dat enkel in zeer bijzondere gevallen aanleiding zou worden gevonden om de verhoging te beperken, indien onverminderde betaling daarvan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, of tot kennelijk onaanvaardbare gevolgen zou leiden.’ Die constatering dient te worden toegelicht. Hierin is immers de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid te herkennen, hoewel deze pas vele jaren later in het nieuw BW een wettelijke regeling heeft gekregen.

Rechterlijke matiging is het onderwerp van bespreking in dit hoofdstuk. Daartoe zal in de eerst plaats aandacht worden besteed aan de grondslag van eventuele matiging; de ‘billijkheid’ (§ 5.2). Wat is die ‘billijkheid’? Hoe heeft deze zich een plaats verworven in het BW? (§ 5.3).

Vroeger werd in sommige artikelen afzonderlijk een corrigerende werking toegekend aan de billijkheid. In § 5.4 zet ik uiteen hoe deze ‘gedelegeerde billijkheid’ in het huidige BW is behouden en vooral ook om welke reden. Veelal werd deze namelijk overbodig, omdat het nieuw BW immers algemene bepalingen kent als artikel 6:2, 6:109 en 6:248 BW. Opvallend is evenwel dat artikel 7:625 een aparte matigingsgrond heeft behouden, terwijl daarvoor geen noodzaak lijkt te zijn. Eventuele antwoorden op de vraag waarom deze bijzondere matiging desondanks is behouden, behandel ik in § 5.5 Tot slot komen de voorwaarden aan de orde, aan welke het matigingsrecht van de rechter onderhevig is. Daarna volgt een conclusie over dit deel (§ 5.7).

 



5.2 De grondslag voor matiging: billijkheid

 

In artikel 1638q BW (oud) werd de rechter de bevoegdheid gegeven van dit artikel af te wijken, wanneer de billijkheid zulks zou verlangen: ‘Niettemin kan de rechter de verhoging beperken tot zodanig bedrag als hem met het oog op de omstandigheden billijk zal voorkomen.’ De grondslag voor een eventuele matiging wordt hier dus gevonden in de billijkheid.

Reeds in het Romeinse recht diende de rechter zijn beslissing te toetsen aan de redelijkheid en billijkheid. Op grond van de clausula bonae fidei diende de rechter te toetsen aan een aantal objectief vaststaande billijkheidsregels en de gedaagde kon de exceptio doli tegenwerpen.[1] Ook onder de vigeur van het oude recht dienden overeenkomsten op grond van artikel 1374 lid 3 BW te goeder trouw ten uitvoer te worden gebracht. Maar de bepaling van artikel 6:2 BW is van latere tijd. Dit artikel luidt:

 

1.       Schuldeiser en schuldenaar zijn verplicht zich jegens elkaar te gedragen overeenkomstig de eisen van redelijkheid en billijkheid.

2.       Een tussen hen krachtens wet, gewoonte of rechtshandeling geldende regel is niet van toepassing, voor zover dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn.

 

Het tweede lid van deze bepaling maakt duidelijk dat de redelijkheid en billijkheid kan derogeren aan een krachtens wet, gewoonte of rechtshandeling geldende regel, indien onverkorte toepassing daarvan gegeven de omstandigheden onaanvaardbaar zou zijn. Artikel 6:2 BW heeft daarmee een veel ruimer toepassingsgebied, dan uit artikel 1374 lid 3 BW (oud) lijkt te volgen. Immers dienen overeenkomsten niet enkel te ‘goeder trouw’ ten uitvoer te worden gelegd (ofwel ‘overeenkomstig de eisen van redelijkheid en billijkheid’ - lid 1); eveneens kan de redelijkheid en billijkheid in de weg staan aan onverkorte toepassing van een tussen partijen krachtens wet, gewoonte of rechtshandeling geldende regel (lid 2).[2] Daaruit volgt de vraag of inderdaad sprake is van een dergelijke verruiming van het toepassingsgebied. Maar eveneens: wat is de betekenis van deze ‘billijkheid’?

Van oudsher bestaan omtrent het begrip ‘billijkheid’ twee opvattingen: het gaat daarbij om primaire beginselen van het recht zelf (natuurrechtsbeginselen), of om een ‘noodzakelijk correctief op de algemeenheid van de wet of rechtsregel, die in haar starheid nimmer in alle concrete situaties van het leven kan voldoen en juist door haar algemeenheid soms tekort schiet.’[3] In de woorden van Paul Scholten:

 

‘Het kan zijn, dat de tegenstelling tussen de uitkomst van het recht en datgene wat innerlijk het rechtsgevoel bevredigt, zó sterk is, dat de als onrecht gevoelde beslissing wordt afgewezen, dat een uitweg moet worden gezocht. Dan breekt het concrete recht van het geval zich baan door het recht der regelingen; dan dicteert díe de uitspraak. Dat is wat wij sinds de Grieken de billijkheid noemen.’[4]

 

Veelal werd de term ‘billijkheid’ gebruikt om aan te geven dat men een rechtvaardige oplossing wilde bereiken in een bepaald concreet geval.[5] Daarmee werd een uitweg geboden voor die gevallen waarin de wet niet kon voorzien, terwijl desondanks omwille van de rechtszekerheid werd getracht tot een wettelijke regeling te komen. J.M.M. Maeijer verwoordde dit in zijn proefschrift als volgt:

 

‘Met de term rechtszekerheid wordt aangeduid: de zekerheid omtrent het geldende recht, de zekerheid over wat de uitslag zou zijn van een eventueel proces in een concrete rechtsstrijd. Voor het behoorlijk functioneren van het maatschappelijk bestel is een zekere rechtszekerheid vereist.[…]

Die vereiste rechtszekerheid kan ten zeerste worden bevorderd door in de wet neergelegde rechtsregels, die gedeelten van het recht in goed overwogen schriftelijke formuleringen voor een langere periode vastleggen, te codificeren. Door toepassing van deze wettelijke regels op de gevallen waarvoor zij werden geformuleerd, zal veelal een billijke en rechtvaardige oplossing in concreto kunnen worden verkregen. Echter lang niet altijd.[...]

De gevarieerdheid van het maatschappelijke leven, de vaak sterke wisseling van omstandigheden, zal soms eisen dat het recht ten opzichte van een bepaalde materie niet bindend, niet te strak, in algemeen luidende forumles wordt vastgelegd. De spanning in het recht tussen regel en geval kan op deze wijze leiden tot de spanning – of zélfs conflict – tussen rechtszekerheid en billijkheid in de hiervoor vermelde zin van rechtvaardigheid in concreto.[…]

Algemeen wordt erkend, dat men een bepaalde rechtsstof nimmer geheel en afdoende door een afgesloten wetgeving of codificatie kan regelen. Men kan het ook als volgt uitdrukken. De billijkheid kan nimmer volkomen bepaald worden door de wet. Naast de in de wetteksten – en ook in de gewoonte en enigermate in vaste jurisprudentie – gestolde billijkheid, de “aequitas constituta”, de “équité fixée”, blijft steeds een hoeveelheid onbepaalde, als het ware vloeibaar blijvende billijkheid voorbestaan, welke eerst met de uitspraak van de rechter in een concreet geval haar definitieve vorm vindt.

Toch zal niemand ontkennen, dat een codificatie vanuit een oogpunt van rechtsontwikkeling, rechtssystematiek en rechtszekerheid onschatbare waarde heeft. Door het aanhangen van een codificatiestelsel geeft men te kennen, dat men de wetgever op de eerste plaats een oordeel wil laten vormen over wat billijk is. Dit oordeel wordt in algemeen luidende wetsregels neergelegd. Doch daarmee is de werking van de niet nader omschreven billijkheid als rechtsbron nog niet afgelopen, deze bron nog niet opgedroogd […]’[6]

 

Van een corrigerende werking van de billijkheid is sprake wanneer, naar de eisen van een concrete situatie in verband met de bijzondere omstandigheden van dat geval, wordt afgeweken van een reeds gevormde wets- of gewoonteregel, die gewoonlijk in haar toepassing dat geval zou bestrijken.[7] In verschillende bepalingen van het oude BW werd deze corrigerende werking van de billijkheid aangetroffen. Bijvoorbeeld in de artikelen 1637t, 1638j, 1638q en 1392 lid 2 BW (oud).[8] Soms bepaalde de wetgever daarbij zelf in enigerlei mate het bereik van de corrigerende werking. Zo werden de omstandigheden voor matiging in artikel 1392 lid 2 BW (oud) nader bepaald, terwijl een nadere grens voor beperking werd omschreven in de artikelen 1637t lid 2, 1638j lid 2 en 1639r lid 5 BW (oud).

Het oude BW kende geen algemene bepaling omtrent de corrigerende werking van de billijkheid, zoals die in het huidige artikel 6:2 BW wordt aangetroffen. Artikel 1375 BW (oud) bepaalde weliswaar dat ‘overeenkomsten niet alleen verbinden tot datgene, hetwelk uitdrukkelijk bij dezelve bepaald is, maar ook tot al hetgeen dat, naar den aard van dezelve overeenkomsten, door de billijkheid, het gebruik, of de wet, wordt gevorderd.’[9] Maar van deze bepaling ging slechts een aanvullende werking uit; geen beperkende werking.[10] In de literatuur werd echter gedurende lange tijd sterk verdedigd dat de goede trouw eveneens een beperkende werking kon hebben. Hoewel die gedachte aanvankelijk – niet geheel consequent[11] – door de Hoge Raad werd verworpen,[12] werd zij in 1967 geadopteerd in het bekende Saladin/HBU-arrest.[13] Daarin bleek dat zich omstandigheden kunnen voordoen, waarin de redelijkheid en billijkheid derogeert aan de overeenkomst van partijen (in casu een exonoratiebeding).[14] Met de leden 2 van de artikelen 6:2 en 6:248 BW is de beperkende werking nadien in de wet verankerd.[15]

Onder de vigeur van het huidige recht heeft de hendiadys ‘redelijkheid en billijkheid’ (ondermeer in artikel 6:2 BW, 6:248 BW en 6:258 BW) dezelfde betekenis als de termen ‘goede trouw’ en ‘billijkheid’ in artikel 1374 lid 3 en 1375 BW (oud).[16] Met de aanduiding ‘redelijkheid en billijkheid’ wordt verwezen naar ongeschreven objectief recht.[17] Bij de vaststelling van wat redelijkheid en billijkheid eisen, moet rekening worden gehouden met algemeen erkende rechtsbeginselen, met de in Nederland levende rechtsovertuigingen en met de maatschappelijke en persoonlijke belangen, die bij het gegeven geval zijn betrokken (artikel 3:12 BW). Als gevolg daarvan zal de toepassing van een wet of gewoonte veelal dán in hoge mate onbillijk zijn, wanneer iedere gewone burger deze toepassing als onredelijk zal aanmerken.[18]

Uit het bovenstaande blijkt dat het oud BW geen algemene bepaling kende als artikel 6:2 lid 2 BW, op grond waarvan de billijkheid in specifieke gevallen een beperkende werking kon hebben. Enkel de aanvullende werking was binnen het overeenkomstenrecht tot uitdrukking gebracht in de artikelen 1374 lid 3 en 1375 BW (oud).[19] Zeker ten aanzien van (semi-)dwingend recht werd een beperkende werking van de billijkheid aanvankelijk niet aanvaard.[20] In die gevallen waarin volgens de wetgever te duchten viel dat een bepaling onder omstandigheden te zeer cataleptisch zou kunnen uitwerken, werd in dat artikel een beperkende werking aan de billijkheid toegekend (gedelegeerde billijkheid).[21] In bepalingen als artikel 1637t, 1638j, 1638q en 1392 lid 2 BW (oud) volgde daarom de clausule: ‘Niettemin is de rechter bevoegd … etc.’.

 




5.3 Beperkende billijkheid in het oud en nieuw BW

 

In het nieuw BW heeft de rechter met artikel 6:109 BW een algemene bevoegdheid gekregen om de wettelijke verplichting tot schadevergoeding te matigen. Het gaat hierbij om een lex specialis ten opzichte van artikel 6:2 lid 2 BW.[22] Met de komst van deze generale artikelen, ontviel grotendeels de noodzaak aan speciale beperkende bepalingen op grond van de billijkheid.[23] Het gehele verbintenissenrecht wordt immers beheerst door artikel 6:2 lid 2 BW. Om die reden heeft onder andere artikel 1392 lid 2 BW (oud) geen plaats gekregen in het nieuwe wetboek.[24]

In artikel 1392 lid 2 BW (oud) was een aparte matigingsbevoegdheid opgenomen in geval van zaakwaarneming. De wetgever had daarbij voor ogen gestaan dat de zaakwaarnemer bijvoorbeeld, in een poging andermans leven te redden, door een onvoorzichtigheid juist zijn dood veroorzaakt of hem letsel toebrengt.[25] In een dergelijk geval zou het onaanvaardbaar zijn deze hulpinspanning te beantwoorden met een schadevergoeding als ‘straf’’.[26] Om die reden had de wetgever bepaald: ‘Niettemin is de regter bevoegd om de vergoeding der kosten, schaden en interessen, welke door schuld of nalatigheid des waarnemers mogten veroorzaakt zijn, te matigen, naar gelang der omstandigheden die hem tot waarneming der zaak bewogen hebben’. Rekeninghoudend met de omstandigheden die tot zaakwaarneming hadden geleid, kon de rechter de schadevergoeding matigen, als gevolg van de corrigerende werking van de billijkheid.[27] Uit de weinige jurisprudentie bij dit artikel volgt dat van deze matigingsbevoegdheid spaarzaam gebruik werd gemaakt.[28]

Onder de werking van het nieuw BW kan de vergoeding van schade, die het gevolg is van een onzorgvuldige zaakwaarneming (art. 6:199 BW), door de rechter worden gematigd ex artikel 6:109 BW. Daarvoor is nodig dat volledige schadevergoeding in de gegeven omstandigheden tot kennelijk onaanvaardbare gevolgen zou leiden. Bij het bepalen van die omstandigheden komt ondermeer belang toe aan de aard van de aansprakelijkheid, de tussen partijen bestaande rechtsverhouding, hun beider draagkracht, de eventuele verplichting tot verzekering of het daadwerkelijk gedekt zijn van de schade door een verzekering (art. 6:109 lid 1 en lid 2 BW). Strikt genomen is deze matigingsbevoegdheid dus verruimd in vergelijking met de matiging ‘naar gelang der omstandigheden die hem tot waarneming der zaak bewogen hebben’. Anderzijds dient volledige schadevergoeding bij matiging ex artikel 6:109 BW tot kennelijk onaanvaardbare gevolgen te leiden.

Daar, waar het oud BW specifiek een beperkende werking toekende aan de billijkheid in bijzondere gevallen, kent het huidige BW hiervoor een algemene bepaling in artikel 6:2 lid 2 BW. In leges specialis zijn daarnaast gevallen als die van artikel 6:109 BW geregeld (matigen schadevergoeding). Een aparte bepaling als artikel 1392 lid 2 BW (oud), bestaat in het huidige BW niet langer, want zij zou naast artikel 6:109 BW geen toegevoegde waarde hebben.

 



5.4 Afzonderlijke bepalingen van de beperkende werking in het BW

 

Kijken we naar de artikelen 7:621 en 7:625 BW, dan valt op dat hierin nog steeds een aparte matigingsgrond is opgenomen. Met welke reden heeft de wetgever hier in een speciale matigingsgrond willen voorzien? Om deze vraag te beantwoorden zal ik in de eerste plaats te rade gaan bij de memorie van toelichting bij Boek 6 en titel 7.10 BW. Verder zal ik nagaan of deze ‘gedelegeerde billijkheid’ eveneens in andere artikelen in het nieuw BW is behouden. Met andere woorden: welke keuze heeft de wetgever gemaakt ten aanzien van andere artikelen waarin eveneens afzonderlijk, een corrigerende werking aan de billijkheid werd toegekend? Bij dat laatste zal ik uitgaan van het overzicht dat Maeijer in zijn proefschrift geeft van artikelen, met een specifieke beperkende werking van de billijkheid.[29] Daarbij gaat het om de volgende indeling:

§  Artikel 1637t, 1638j en 1638q (matigen poena privata)

§  Artikel 1637x lid 2 (vernietigen non-concurrentiebeding)

§  Artikel 1392 lid 2 (matigen schadevergoeding)

§  Artikel 1576b lid 2 (matigen overeengekomen of opgelegde schadevergoeding of straf)

§  Artikel 1637u lid 6, 1637x lid 4 en 1639r lid 5 (matigen boetebeding en schadeloosstelling)

 



5.4.1 Artikel 1637t, 1638j en 1638q (matigen poena privata)

Aan deze artikelen is in titel 7.10 van het huidige BW afzonderlijk een beperkende werking van de billijkheid toegekend. Zo kent artikel 7:631 lid 7 (1637t oud BW) de rechter een mogelijkheid toe om de verplichting tot ‘terugbetaling’ van de werkgever – die het gevolg is van het verboden Truck-systeem – te beperken, maar dan wel tot uiterlijk de som waarop hij de door de werknemer geleden schade vaststelt. Op soortgelijke wijze bepaalt artikel 7:621 lid 2 (1638j oud BW) dat de rechter de vordering tot voldoening van het loon kan beperken nadat reeds niet-bevrijdend werd voldaan,[30] zonder dat de werknemer in dat geval gehouden is het vanwege de niet-bevrijdende voldoening ontvangen loon terug te geven. Ook hier kan de rechter slechts matigen ‘uiterlijk tot de som waarop de door de werknemer geleden schade zal worden vastgesteld.’ Artikel 7:625 (1638q oud BW) is reeds besproken in het vorige hoofdstuk: de rechter kan de verhoging beperken tot zodanig bedrag als hem met het oog op de omstandigheden billijk zal voorkomen.

In deze drie poenale[31] artikelen blijkt de rechter respectievelijk de boete ten aanzien van verboden winkelnering, nietige voldoening en niet-tijdige voldoening van het loon te kunnen matigen. Ten aanzien van de artikelen 7:631 lid 7 en 7:621 lid 2 BW heeft de wetgever beoogd de rechter daarbij aan een maximale matiging te binden. Dat maximum wordt bepaald door de geleden schade. Onder de werking van de artikelen 6:2 lid 2 en/of 6:109 BW zou daarentegen ook kunnen worden gematigd tot nihil.[32] Deze mogelijkheid heeft de wetgever thans belet, door een afzonderlijke beperkende werking aan de billijkheid toe te kennen in de betreffende artikelen, op dezelfde wijze als onder de werking van het oude BW.[33] Ten aanzien van de eerste twee artikelen blijkt dan ook de noodzaak voor het behoud van een afzonderlijke matigingsbevoegdheid. Aangenomen dat een privaatrechtelijke boete onder het bereik van artikel 6:2 lid 2 en/of 6:109 BW zou vallen, dan ontgaat in wezen het nut van een afzonderlijke regeling van de beperkende werking van de billijkheid in artikel 7:625 BW. In deze bepaling wordt immers geen van de artikelen 6:2 lid 2 en/of 6:109 BW afwijkende regeling gegeven. De literatuur, noch de parlementaire geschiedenis werpt enig licht op deze materie.[34] Hoe artikel 7:625 BW zich verhoudt tot de redelijkheid en billijkheid in de artikelen van Boek 6 BW wordt daarin niet verduidelijkt (zie verder § 5.5).

 



5.4.2 Artikel 1637x lid 2 (vernietigen non-concurrentiebeding)

In artikel 7:653 lid 2 (artikel 1637x lid 2 BW (oud)) wordt de rechter de mogelijkheid toegekend om een non-concurrentiebeding geheel of gedeeltelijk te vernietigen op grond dat, in verhouding tot het te beschermen belang van de werkgever, de werknemer door dat beding onbillijk wordt benadeeld. Een algemeen artikel tot vernietiging op deze grondslag kent het nieuw BW niet.[35] Om die reden vervult de billijkheid hier een eigen rol. De oorspronkelijke zinsnede dat de rechter deze bevoegdheid had ‘hetzij op vordering van de arbeider, hetzij ingevolge diens daartoe strekkend verweer in een geding’ was echter niet langer noodzakelijk. Hiervoor geeft artikel 3:51 BW immers een regeling, zodat de zinsnede in het huidige artikel niet meer voor komt.[36]

 





5.4.3 Artikel 1392 lid 2 (matigen schadevergoeding)

In paragraaf 5.3 is het nodige opgemerkt omtrent de aparte matigingsbevoegdheid in geval van zaakwaarneming, zoals het oud BW die kende.[37] Onder de werking van het huidige recht kan deze schadevergoeding door de rechter worden gematigd ex artikel 6:109 BW. De bepaling van artikel 1392 lid 2 BW (oud) is dan ook komen te vervallen.[38]

 



5.4.4 Artikel 1576b lid 2 (matigen overeengekomen of opgelegde schadevergoeding of straf)

Artikel 7A: 1576b lid 2 BW geeft een regeling ingeval van koop op afbetaling. Deze luidt ‘Indien de overeengekomen of opgelegde schadevergoeding of straf den rechter bovenmatig voorkomt, kan deze haar, ten aanzien van het hem voorgelegde geval, verminderen of opheffen.’ Deze bepaling is in afwachting van een nieuwe wettelijke regeling en heeft tot die tijd een plaats gekregen in het uit het oude BW voortkomende Boek 7A. Verwacht mag worden dat daarbij niet dezelfde noodzaak zal blijven bestaan tot een aparte bepaling omtrent de rechterlijke beperking.

 



5.4.5 Artikel 1637u lid 6, 1637x lid 4 en 1639r lid 5 (matigen boetebeding en schadeloosstelling)

De artikelen 1637u lid 6, 1637x lid 4 en 1639r lid 5 BW (oud) hebben gemeen dat zij alleen de rechter de bevoegdheid toekennen, om op grond van de billijkheid een contractuele boete te matigen. Artikel 1637u lid 6 BW (oud) heeft een plaats gekregen in het huidige artikel 7:650 lid 6 BW. Indien de werkgever een boete wil stellen op de overtreding van voorschriften, dan wordt deze beheerst door de werking van dit artikel. Zo dient het boetebeding schriftelijk te worden aangegaan (lid 2). In de arbeidsovereenkomst dienen verder de voorschriften – op de overtreding waarvan boete is gesteld – met vermelding van het bedrag van de boete te worden vermeld (lid 1). Verdere voorschriften worden gevonden in de leden 3 t/m 8. Bijvoorbeeld is in lid 6 bepaald dat elk beding in strijd met enige bepaling van dit artikel nietig is. Niettemin kan hiervan gedeeltelijk worden afgeweken ‘ten aanzien van werknemers wier in geld vastgesteld loon meer bedraagt dan het voor hen geldende minimumloon’.[39] Het zesde lid vervolgt: ‘Is zulks geschied, dan zal de rechter steeds bevoegd zijn de boete op een kleinere som te bepalen, indien de opgelegde boete hem bovenmatig voorkomt.’

In artikel 6:94 BW wordt een algemeen matigingsrecht toegekend aan de rechter ten aanzien van contractuele boeten. Partijen kunnen door middel van een ‘boetebeding’ overeenkomen dat de schuldenaar, indien hij tekortschiet in de nakoming van zijn verbintenis, gehouden is een geldsom of andere prestatie te voldoen (art. 6:91 BW). De rechter kan deze ‘boete’ matigen ‘indien de billijkheid dit klaarblijkelijk vereist’, maar niet op minder dan de schadevergoeding op grond van de wet (art. 6:94 lid 1 BW).

Ten aanzien van artikel 7:650 lid 6 BW kan worden geconstateerd dat hierin aanvullende voorwaarden zijn te vinden ten opzichte van artikel 6:94 BW. Matiging ex artikel 7:650 lid 6 BW is enerzijds afhankelijk van de mogelijkheid tot afwijken, overeenkomstig het inkomen van de werknemer, terwijl anderzijds de wettelijke schadevergoeding als ondergrens wordt gegeven. Hierin dient dan ook de reden te worden gezocht voor het behoud van een afzonderlijk geregelde matiging op grond van de billijkheid. Artikel 6:94 BW bestrijkt deze situatie immers niet op de wijze, zoals de wetgever die hier verlangt.

Geheel anders is de situatie ten opzichte van artikel 1637x lid 4 BW (oud). Het betrof hier het non-concurrentiebeding, op overtreding waarvan een boete verschuldigd werd. De rechter was daarbij steeds bevoegd ‘de schadevergoeding op een kleinere som te bepalen, zoo de bedongene hem bovenmatig voorkomt’. De memorie van toelichting geeft hierover aan:

 

‘Het in artikel 1637x van het huidige wetboek voorkomende vierde lid omtrent de rechterlijke bevoegdheid een wegens overtreding van de concurrentieclausule bedongen schadevergoeding te matigen was in 1907 onontbeerlijk, omdat in de algemene regeling van het strafbeding in de artikelen 1340 e.v. geen algemene matigingsbevoegdheid voorkwam. Deze lex specialis wordt niet meer opgenomen. De nieuwe, algemene regeling in artikel 94 van Boek 6, die zowel het boete-element als het element van de vooraf gefixeerde schadevergoeding betreft, kan toepassing vinden.’[40]

 

Ook ten aanzien van dit artikel zien wij dus dat met de komst van het nieuw BW, de noodzaak kwam te ontvallen aan een speciale regeling van deze matigingsbevoegdheid. Artikel 1637x lid 4 BW (oud) kende immers geen van dit algemene artikel afwijkende bepalingen.

Het laatste artikel van dit overzicht, artikel 1639r lid 5 BW (oud), betrof de schadeloosstelling, die voortvloeide uit artikel 1637k en 1639o BW (oud). Het ging daarbij respectievelijk om de weigering van de werknemer om een gewijzigd reglement te aanvaarden – welke werd aangemerkt als de opzegging van de arbeidsovereenkomst, als gevolg waarvan de werknemer onder voorwaarden aanspraak kon maken op een schadeloosstelling – en de opzegging wegens dringende reden. Indien schriftelijk een hogere schadevergoeding was overeengekomen, dan was de rechter bevoegd deze op een ‘kleinere som te bepalen, mits niet beneden het wettelijk bedrag, zoo de bedongene hem bovenmatig voorkomt.’[41] Thans is – enigszins vergelijkbaar – de rechterlijke matiging van deze gefixeerde schadevergoeding geregeld in artikel 7:680 lid 5 BW. De rechter is daarbij niettemin opnieuw aan een minimum gebonden: ‘doch niet op minder dan het in geld vastgesteld loon voor de duur van de opzeggingstermijn ingevolge artikel 672, noch op minder dan het in geld vastgesteld loon voor 3 maanden.’ Ook hier noopt deze gewenste beperking van de matigingsbevoegdheid tot een van artikel 6:2 lid 2 en 6:109 BW afwijkende bepaling.

Het bovenstaande overziend blijkt dat de artikelen, waarin tegenwoordig nog expliciet een beperkende werking aan de billijkheid wordt toegekend, nadere voorwaarden geven. Daarmee hebben zij een zelfstandige betekenis naast de lex generalis.[42] Voor zover daarvan geen sprake is, zijn de oude artikelen niet in het nieuw BW teruggekeerd, en is dit ook als zodanig gemotiveerd. Artikel 7A:1576b lid 2 is daarbij als segment van het oud BW nog te vinden in Boek 7A.

Een uitzondering vormt echter artikel 7:625 BW. Hierin lijken geen nadere voorwaarden te worden gegeven ten opzichte van artikel 6:2 lid 2 (en/of artikel 6:109) BW.[43] Waarom desondanks een aparte bepaling voor deze matiging is behouden, is – naar mijn weten – in de literatuur en de parlementaire behandeling onbesproken gebleven. M.i zijn hiervoor drie verklaringen te vinden, waarbij het allereerst de vraag is of de wetgever bewust een aparte matigingsgrond heeft willen doen laten voortduren.

 

                Bewuste keuze:

  1. Kennelijk wijkt de matigingsbevoegdheid af van die in artikel 6:2 lid 2 (en/of artikel 6:109) BW, zonder dat dit duidelijk in de tekst van het artikel blijkt. Mogelijk heeft de wetgever bijvoorbeeld willen voorkomen dat de wettelijke verhoging in zijn geheel zou worden beperkt, welk resultaat het gevolg zou kunnen zijn van de werking van art. 6:2 lid 2 BW (zie § 5.3).

 

  1. Kennelijk wordt de matiging van een poenale sanctie niet (volledig) beheerst door artikel 6:2 lid 2 en/of artikel 6:109 BW. Een verklaring daarvoor zou kunnen zijn dat de poena privata niet enkel als rechtsbetrekking ‘tussen partijen’ geldt, zodat de derogerende werking van artikel 6:2 lid 2 (en/of artikel 6:109) BW op dat gedeelte, dat zich buiten de partijverhoudingen afspeelt, geen werking kan doen gelden (zie voetnoot 435 en § 5.5).

 

Onbewuste keuze:[44]

  1. Kennelijk betreft dit een omissie van de wetgever. Voor het behoud van de matigingsbevoegdheid in een apart artikel bestaan in dat geval geen argumenten.

 



5.5 Artikel 6:2 lid 2 juncto artikel 7:625 BW

 

In de voorgaande paragraaf heb ik drie mogelijke verklaringen geven voor het behoud van de aparte matigingsgrond in artikel 7:625 BW. Het valt niettemin buiten het bestek van dit korte onderzoek om te achterhalen in hoeverre één of meer daarvan als juist kunnen worden aangemerkt. Of sprake is van een van artikel 6:2 lid 2 en/of artikel 6:109 BW afgescheiden matigingsgrond (alternatief 1), zal gedeeltelijk in het volgende hoofdstuk aan de orde komen. Maar om inzicht te krijgen in de portee van de matiging ex artikel 7:625 BW is het hoe dan ook niet overbodig, om het tweede alternatief terloops toe te lichten. Kort gezegd gaat het daarbij om het volgende (theoretische) vraagstuk: kán de wettelijke verhoging wel worden beperkt op grond van artikel 6:2 lid 2 BW?

Op grond van artikel 6:2 lid 2 BW kan een krachtens wet, gewoonte of rechtshandeling tussen partijen geldende regel niet van toepassing zijn, voor zover dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. De eventuele moeilijkheid van de poena privata ligt nu juist hierin, dat naast een schadevergoedende component, tevens een leedtoevoegende component is aangebracht; een straf (zie § 4.8). Is die strafrechtelijke component nu wel aan te merken als een ‘tussen partijen geldende regel’ in de zin van artikel 6:2 lid 2 BW?[45] Dit artikellid is ten slotte ‘afgestemd op de vraag in hoeverre partijen over en weer de tussen hen in beginsel geldende regels kunnen inroepen.’[46]

Anders dan bij het boetebeding, waarbij het partijen in beginsel vrijstaat het beding al dan niet overeen te komen, wordt hier elke niet-tijdige loonbetaling in het arbeidsrecht getroffen door artikel 7:625 BW.[47] Op overtreding van dit voorschrift heeft de overheid bij civiele wet een boete gesteld, op welke boete de werknemer een aanspraak wordt verleend. Kan hieruit genoegzaam worden geconcludeerd dat ‘dus’ enkel sprake is van een krachtens de wet tussen partijen geldende regel, of is tegelijkertijd sprake van een rechtsbetrekking tussen de overtreder en de normstellende overheid en/of de samenleving, welke niet door artikel 6:2 lid 2 BW wordt beheerst?[48] Komt immers – gegeven de omstandigheden ex artikel 6:2 lid 2 BW – de toepassing aan deze wet in het concrete geval te ontvallen, dan wordt daardoor onmiskenbaar ook deze laatstbedoelde rechtsbetrekking getroffen.[49] Vanuit een strafrechtelijk perspectief is de strafrechtelijke bepaling daarentegen in beginsel altijd van toepassing, hoewel overtreding van de daarin genormeerde gedraging niet onder alle omstandigheden wederrechtelijk en/of verwijtbaar is.[50] Eenzelfde beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid kan om die reden wellicht niet zondermeer worden aangenomen.[51] Zoals gezegd: de vraag is of artikel 6:2 lid 2 BW wel integraal van toepassing kán zijn.

Nu gaat het hier m.i. om een dogmatisch vraagstuk dat op verschillende manieren is te ondervangen, zonder dat deze vraag beantwoord hoeft te worden.[52] Ten eerste wordt artikel 6:2 lid 2 BW in verschillende bepalingen van overeenkomstige toepassing verklaard.[53] Ten tweede toont de jurisprudentie verschillende rechtsverhoudingen waarbinnen artikel 6:2 lid 2 BW tevens van toepassing werd geacht.[54] Ten derde zou de aanspraak van de werknemer op de civiele boete hem in een apart artikel(lid) kunnen worden verleend, op welke bepaling artikel 6:2 lid 2 BW van toepassing zou zijn, zonder daarmee eventuele andere rechtsbetrekkingen te beïnvloeden. En ten vierde leidt het simpele behoud van de oude bepaling van artikel 1638q BW (oud) in de vorm van artikel 7:625 BW materieel tot hetzelfde resultaat. Die constatering voert terug tot de oorspronkelijke situatie, waarin ik drie mogelijkheden gaf voor de keuze, tot het behoud van de aparte matigingsgrond in het huidige artikel 7:625 BW.

 



5.6 Rechterlijke matiging

 

In artikel 6:2 lid 2 BW is de beperkende werking van de billijkheid binnen het verbintenissenrecht gecodificeerd. Op grond van een lex specialis daarvan, artikel 6:109 BW, kan de rechter gegeven de omstandigheden een schadevergoeding matigen. Het uitgangspunt is echter dat de schade moet worden vergoed, die veroorzaakt wordt als gevolg van het toerekenbaar tekortschieten in de nakoming van een verbintenis. Om die reden wordt verduidelijkt dat de rechter dit matigingsrecht enkel kan toepassen, indien volledige schadevergoeding tot kennelijk onaanvaardbare gevolgen zou leiden. Het generale artikel legt de lat zelfs hoger: voor zover onverminderde toepassing van een tussen partijen geldende regel, geven de omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, kan de toepassing daaraan worden ontnomen.[55] Alhoewel artikel 7:625 BW geen schadevergoeding betreft maar een boete (met een schadevergoedende component), kan artikel 6:109 BW naar analogie wellicht inzicht geven in dit matigingsrecht van de rechter.[56] In hoofdstuk 6 komen de verschillen tussen enkele matigingsgronden aan de orde.

Op grond van artikel 6:109 BW kan de rechter besluiten de schadevergoeding te matigen. Uit de woorden ‘kan de rechter’ lijkt een discretionaire bevoegdheid te volgen, hoewel dit niet het geval is, nu deze bevoegdheid hem slechts onder betrekkelijk nauwkeurig omschreven omstandigheden is gegeven.[57] In het artikel zelf worden verschillende van deze omstandigheden genoemd en daarnaast zijn deze in de rechtspraak verder tot ontwikkeling gekomen.[58] Bovendien wordt met de woorden ‘naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar’ bedoeld de rechter tot de nodige terughoudendheid bij de toepassing van deze bepalingen aan te sporen.[59] Hoewel de rechter een open norm ten dienste staat om te bepalen wat in de gegeven omstandigheden redelijk en billijk is, kan hij daarbij dus niet naar eigen goeddunken beslissen. Hij dient de eisen van redelijkheid en billijkheid op een zo objectief mogelijke manier vast te stellen. Het staat de rechter derhalve niet vrij te oordelen wat hemzelf billijk lijk.[60] Overigens moet de feitenrechter bij de beoordeling omtrent matiging alle omstandigheden van het geval meewegen.[61]

Aan matiging worden strenge motiveringseisen gesteld.[62] Naar zijn aard is het matigingsrecht namelijk uitermate casuïstisch. De rechter dient daarom ten minste te motiveren welke omstandigheden hem aanleiding hebben gegeven om dit matigingsrecht toe te passen. Deze motivering dient daarmee niet alleen inzicht te geven in de gronden die tot matiging hebben geleid, maar tevens in het percentage van vermindering, waartoe de omstandigheden van het geval in concreto leiden.[63] Daartegenover staat dat de rechtspraktijk op dit gebied weerbarstig is en dat deze motiveringsvereisten daarin bij lange na niet worden waargemaakt. In een zeer verdienstelijke metafoor van de hand van Meijers, verduidelijkt Abas hoe rechters ‘met de muts gooien’ naar deze voorwaarde:

 

‘Het hier betoogde inzake de motiveringseis die dient te worden gesteld aan het percentage van matiging, is wellicht wat naïef. Ik bedoel hiermee dat de praktijk laat zien dat een dergelijke motivering gewoon niet van de grond gekomen is. Rechters plegen een grond aan te geven om tot matiging te komen. Daarop volgt een uitkomst die niet lijkt op motivering van een percentage, maar meer gelijkenis vertoont met ‘de schatting’ op grond van art. 6:97. Dat is echter niet de bedoeling, want tot die schatting mag de rechter pas zijn toevlucht nemen ingeval de schade ‘niet nauwkeurig (kan) worden vastgesteld’. In dit verband is illustratief hetgeen Meijers in zijn hoedanigheid van regeringscommissaris opmerkte: ‘Ik wijs er tenslotte op, dat de rechtspraak heeft erkend, dat de rechter op elk ogenblik de schade mag vaststellen, wanneer er geen voldoende gegevens naar voren zijn gebracht, ex bono ac aequo. Toen mij op college werd gevraagd: Maar, professor, wat wil dat eigenlijk zeggen, heb ik geantwoord: er met de muts naar gooien. Ik geloof nog altijd dat die uitleg de juiste is.’ (Parl. gesch. Boek 6, p. 419).

Wat hiermee gezegd wil worden is dat de motiveringseis van het percentage van de matiging is verworden – om de terminologie van Meijers aan te houden – tot een er met de muts naar gooien. Dat is eigenlijk de indruk die lezing van rechtspraak op dit stuk maakt.’[64]

 

Over de motiveringsplicht verduidelijkt hij:

 

‘Bij deze stand van zaken kan er niet aan worden voorbijgegaan dat de motivering uitermate belangrijk wordt. Men kan opmerken dat deze constatering niet opzienbarend is, aangezien bij iedere beslissing aan de hand van een vage norm de motivering uitermate belangrijk is. Te motiveren valt immers steeds waaróm een bepaald gedrag in strijd is met de redelijkheid en billijkheid, waaróm dat onzorgvuldig is, waaróm dat in strijd is met wat een goed schuldenaar (‘huisvader’) betaamt.

[…]de partij die van mening is dat zijn wederpartij zich in strijd met de redelijkheid en billijkheid gedraagt, zal feiten en omstandigheden moeten stellen en bij betwisting bewijzen waaruit de strijd met de redelijkheid en billijkheid kan blijken […]

[Het komt] erop aan dat de rechter het percentage van de matiging moet motiveren. Dit percentage zal nauw samenhangen met het gewicht van de matigende omstandigheden. Juist hierom komt het het meest aan op een redengeving, want de praktijk is materialistisch. Men kan er vrede mee hebben te verkeren in de toestand te moeten betalen, maar wil dan terecht precies weten waarom hoeveel. Deze beslissing en haar motivering zijn bij uitstek feitelijke, en dus niet voor cassatietoetsing vatbare aangelegenheden […]’[65]

 

In zijn proefschrift verdedigde Abas de stelling dat het vaststellen van de redelijkheid en billijkheid in concreto, sinds 1923 door de Hoge Raad als rechtsvraag wordt aangemerkt, en derhalve onder zijn directe controle staat.[66] Meer recentelijk merkt hij op dat de door Maeijer uitgesproken verwachting, ‘dat hier sprake zal blijken te zijn van een naar het oordeel van de Hoge Raad niet in cassatie toetsbare beslissing’[67] voor de hand liggend is.[68] Daarnaast nuanceert hij zijn eerdere stelling dat hier sprake is van een rechtsvraag:

 

‘Immers, […] is van belang de vraag of eenmaal vastgestelde omstandigheden […] al of niet terecht tot matiging hebben geleid. Deze vraag beschouwt Maeijer, t.a.p., als rechtsvraag. Ik hoop dat hij hierin gelijk zal krijgen, doch overtuigd ervan ben ik niet. Sneller dan vroeger is de Hoge Raad sedert het midden van de jaren zeventig van de vorige eeuw geneigd te beslissen dat de beantwoording van een vraag zozeer afhankelijk is van de omstandigheden van het geval, dat deze slechts in een beperkte mate vatbaar is voor toetsing in cassatie.’[69]

 

Nu de wetgever heeft beoogd dat het matigingsrecht terughoudend zou worden toegepast, zal daarvan het gevolg moeten zijn, dat een beroep tot matiging veelal zal worden afgewezen.[70] Aangezien matiging dus in wezen het toepassen van een uitzondering betreft, is deze afwijzing aan veel minder strenge motiveringseisen gebonden. Abas merkt hierover op dat het te ver zou voeren, om van de rechter te vragen te motiveren om welke reden hij de hoofdregel toepast.[71] Dit wordt pas anders indien het beroep op matiging in het geheel onbesproken blijft.[72]

Het voorgaande samengevat verduidelijkt dat de rechter terughoudend gebruik dient te maken van zijn bevoegdheid tot matiging ex artikel 6:109 BW. Er kan aanleiding tot matiging zijn voor zover onverminderde toepassing van een tussen partijen geldende regel, geven de omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Bij deze matiging gelden strenge motiveringsnormen voor de rechter. Gemotiveerd moet immers worden waarom sprake is van een uitzondering, vanwege welke omstandigheden, en in welk percentage van matiging dit zich vertaalt. Daarentegen ligt het in de rede dat het onverkort toepassen van de regel (zonder matiging) niet hoeft te worden gemotiveerd. De afgelopen dertig jaar heeft de Hoge Raad steeds meer het standpunt ingenomen dat de rechterlijke matiging zozeer afhankelijk is van de omstandigheden van het geval, dat deze slechts in een beperkte mate vatbaar is voor toetsing in cassatie. Daarmee werd gebroken met een vaste lijn in de jurisprudentie vanaf 1923.

 



5.7 Conclusie

 

Op grond van de billijkheid werd de rechter in artikel 1638q een recht toegekend om de wettelijke verhoging te beperken: ‘Niettemin kan de rechter de verhoging beperken tot zodanig bedrag als hem met het oog op de omstandigheden billijk zal voorkomen.’ Het begrip ‘billijkheid’ wordt van oudsher opgevat als een beginsel vanuit het natuurrecht, of als een noodzakelijk correctief op bepalingen van de wetgevende macht. Het is immers onmogelijk om op voorhand alle eventuele bijzondere omstandigheden in een wet te kunnen voorzien.

Alhoewel de wetgever in een codificatiestelsel het primaat heeft tot het vaststellen van algemene wetten – daarin wordt hetgeen per situatie billijk is dus door de wetgever tot wet verheven –, kan het ongeschreven positief recht in de vorm van de redelijkheid en billijkheid hierop een aanvullende of beperkende werking doen gelden. De beperkende werking werd door de Hoge Raad in 1967 algemeen onderkend in het arrest Saladin/HBU. Deze is inmiddels verankerd in ondermeer artikel 6:2 lid 2 BW, waarbij het begrippenpaar ‘redelijkheid en billijkheid’ niet wezenlijk verschilt van de vroegere ‘goede trouw’. Een voornaam verschil met het oude recht is evenwel dat daarin dus geen algemene bepaling bestond, op grond waarvan de ‘goede trouw’ een beperkende werking kon hebben. Indien de wetgever het voorstond dat de billijkheid een beperkende werking zou moeten toekomen in een specifiek geval, dan werd dit in de betreffende bepaling voorzien. Men spreekt hier wel van ‘gedelegeerde billijkheid.’

Met de komst van een algemene bepaling ten aanzien van de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid, kwam aan een groot aantal van deze bepalingen met ‘gedelegeerde billijkheid’ de noodzaak te ontvallen. Zij werden dan ook niet langer opgenomen in het nieuw BW. Dit was slechts anders voor die bepalingen, die nadere voorschriften geven ten opzichte van de lex generalis. Daardoor behielden zij immers hun noodzaak. Wat dit betreft lijkt artikel 7:625 BW zich als een uitzondering op de regel te presenteren. In dit artikel worden namelijk geen nadere eisen gesteld aan het matigingsrecht van de rechter, tenzij de wetgever heeft willen voorkomen dat de bepaling in haar geheel buiten toepassing zou kunnen worden gelaten. Uit het voorgaande lijkt te kunnen worden geconcludeerd dat de wetgever hier: óf een omissie beging, óf dat dit artikel buiten de wettekst tóch aanvullende voorwaarden kent in verhouding tot de lex generalis, óf dat artikel 6:2 lid 2 BW niet zondermeer van toepassing kan zijn op artikel 7:625 BW. Een mogelijke verklaring daarvoor zou kunnen zijn, dat naast de rechtsbetrekking c.q. bepaling tussen partijen, ook sprake is van een rechtsbetrekking tussen de overheid en de normovertreder en/of de gemeenschap. Dit dogmatische vraagstuk laat zich evenwel – voor zover daar al sprake van is – eenvoudig passeren. De vraag blijft echter wel waarom artikel 7:625 BW een aparte matigingsgrond heeft behouden. De literatuur en de parlementaire geschiedenis geven op dit punt namelijk geen opheldering en laten de vraag ongesteld.

Hoewel artikel 6:109 BW enkel ziet op het matigen van schadevergoeding, kan dit artikel naar analogie wellicht inzicht geven in de matiging ex artikel 7:625 BW. Met de zinsnede ‘naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar’ in artikel 6:2 lid BW heeft de wetgever bedoeld aan te geven dat de rechter tot de nodige terughoudendheid bij de toepassing van deze bepalingen is gehouden. Ook de bevoegdheid tot matiging van schadevergoeding (artikel 6:109BW) betreft de uitzonderlijke gevallen. Om die reden hoeft de rechter dan ook niet te motiveren waarom hij geen reden ziet tot matiging. Daartegenover staat natuurlijk, dat bij het toepassen van zulk een uitzonderlijk middel, strenge motiveringseisen gelden. De rechter dient dan aan te geven omwille van welke omstandigheden tot welk specifieke percentage hij heeft moeten matigen. In de praktijk gooien rechters – in de woorden van Meijers en Abas – naar dit laatste ‘met de muts’. Daarnaast moet ook niet vergeten worden dat de Hoge Raad vanaf het midden van de zeventiger jaren in toenemende mate heeft geoordeeld dat de rechterlijke matiging zozeer afhankelijk is van de omstandigheden van het geval, dat deze slechts in een beperkte mate vatbaar is voor toetsing in cassatie.

De oude bepalingen met gedelegeerde billijkheid blijken onder de vigeur van het nieuw BW in beginsel niet te verschillen van de artikelen 6:2 lid 2 en 6:109 BW. Om die reden zijn zij immers niet langer opgenomen. A contrario lijkt de stelling daaruit goed verdedigbaar, dat de vereisten voor toepassing van de vroegere bepalingen (‘Niettemin kan de rechter … beperken … met het oog op de omstandigheden billijk zal voorkomen’) in het huidige BW worden aangeduid met de woorden: ‘naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn’, of ‘tot kennelijk onaanvaardbare gevolgen zou leiden’. Hoofdzakelijk steunt die conclusie echter op hetgeen de wetgever in 1907 hierover liet weten (zie hoofdstuk 4), in vergelijking met hetgeen diezelfde wetgever omtrent artikel 6:2 lid 2, 6:109 en 2:248 lid 2 BW heeft gemotiveerd. Het betreft een uitzonderlijke bevoegdheid, die de rechter tot terughoudendheid dient te manen.


[1] De exception doli was een verweermiddel waarmee de eiser werd tegengeworpen dat hij onbehoorlijk had gehandeld, of onbehoorlijk handelde door zijn actie in te stellen; Lokin 2003, p. 50 e.v.

[2] Het begrip ‘goede trouw’ en de hendiadys ‘redelijkheid en billijkheid’ dekken overigens niet geheel dezelfde lading: goede trouw in de zin van artikel 1374 lid 3 BW (oud) had behalve de betekenis van ‘ongeschreven objectief recht’ (objectieve goede trouw) ook de betekenis van ‘niet kennen noch behoren te kennen’ (subjectieve goede trouw - art. 3:11 BW); Heijma e.a. 2010, p. 298 e.v.

[3] Maeijer 2009, p. 37; Maeijer 1962, p. 19.

[4] Scholten 1949, p. 27.

[5] Maeijer 2009, p. 39; Maeijer 1962, p. 21.

[6] Maeijer 2009, p. 39-41; Maeijer 1962, p. 21-24.

[7] Maeijer 2009, p. 46; Maeijer 1962, p. 28.

[8] Maeijer 2009, p. 46; Maeijer 1962, p. 28: ‘De corrigerende werking van de billijkheid vinden wij in de wetgeving niet alleen daar waar met name gesproken wordt over “naar billijkheid beperken”, maar ook waar sprake is van een autonome bevoegdheid van de rechter om de door de wet reeds gefixeerde rechtsbetrekking “te matigen”, dat is immers: te corrigeren. Aan een corrigerende werking van de billijkheid valt derhalve te denken in: art. 1637t, 1638j en 1638q BW […] art. 1392 lid 2 BW […]’

[9] De begrippen ‘goede trouw’ van artikel 1374 lid 3 BW (oud) en ‘billijkheid’ van artikel 1375 BW (oud) dekten nagenoeg hetzelfde begrip: Asser/Hartkamp & Sieburgh 2010 (6-III), p. 325. De eis van goede trouw was echter specifiek een eis op het gebied van het overeenkomstenrecht, zodat de begrippen niet vereenzelvigd konden worden: Abas 1972, p. 47.

[10] HR 8 januari 1926, NJ 1926, 203 (Sarong); Ten aanzien van artikel 1374 lid 3 BW (oud) motiveerde de Hoge Raad dat ‘enkel eene nadere bepaling van de wijze van tenuitvoerlegging wordt gegeven, maar niet eene regeling bedoeld is, die tot algeheele omverwerping der even te voren aangenomen beginselen leiden zou’ en ten aanzien van artikel 1375 BW (oud) dat ‘die regel, die uitbreiding en aanvulling der verbintenissen uit overeenkomst tot buiten den engeren kring harer uitdrukkelijke bepalingen voorschrijft, niet de tegenovergestelde strekking heeft om, door de werking der billijkheid, aan het uitdrukkelijk bepaalde zijne kracht te ontnemen en dusdoende de uit de overeenkomst voorstspruitende verbintenissen te niet te doen’. Vgl. Brunner & De Jong 2004, p. 27.

[11] HR 11 januari 1924, NJ 1924, 293 (Pollaert/Gemeente Heer); HR 14 november 1952, NJ 1953, 153 (Maaskant/De Oude); Franke 1996, p. 55.

[12] Anders: Van der Grinten 1978, p. 11 e.v.

[13] HR 19 mei 1967, NJ 1967, 261 (Saladin/HBU); ‘O. dat het antwoord op de vraag in welke gevallen aan degeen die – gelijk te dezen de Bank – bij contractueel beding zijn aansprakelijkheid voor zekere gedragingen ook indien deze jegens zijn wederpartij onrechtmatig zijn heeft uitgesloten, een beroep op dit beding niet vrijstaat, afhankelijk kan zijn van de waardering van tal van omstandigheden, zoals: de zwaarte van de schuld, mede i.v.m. de aard en de ernst van de bij enige gedraging betrokken belangen, de aard en de verdere inhoud van de overeenkomst waarin het beding voorkomt, de maatschappelijke positie en de onderlinge verhouding van pp., de wijze waarop het beding is tot stand gekomen, de mate waarin de wederpartij zich de strekking van het beding bewust is geweest; dat deze waardering in belangrijke mare van feitelijke aard is, en dientengevolge een op zodanige waardering berustend oordeel dat in een gegeven geval op een bepaling als hier bedoeld niet of wel een beroep kan worden gedaan, slechts in beperkte mate voor toetsing in cassatie vatbaar is.’

[14] Vgl. HR 12 december 1997, NJ 1998, 208 (Stein/Driessen/omgevallen kraan).

[15] Heijma e.a. 2010, p. 300; Abas 2006, p. 4;

[16] Asser/Hartkamp & Sieburgh 2010 (6-III), p. 325; Kamerstukken II 1975/76, 7729, nr. 6-7, p. 8: Het begrippenpaar dient als één geheel worden gezien (hendiadys), waar van beide onderdelen elkaar wederzijds aanvullen. Er is daarbij geen sprake van een tautologie, hoewel de begrippen in elkaar over lopen en hier en daar ook wel afzonderlijk worden gebezigd.

[17] Kamerstukken II 1975/76, 7729, nr. 6-7, p. 2; Heijma e.a. 2010, p. 298 e.v.; HR 9 februari 1923, NJ 1923, 676 (Artist de Laboureur)

[18] Maeijer 2009, p. 46; Maeijer 1962, p. 28.

[19] Abas 1972, p. 96.

[20] HR 28 april 1950, NJ 1951, 54 : ‘dat het de rechter niet vrijstaat een loonvordering ex art. 1638d BW af te wijzen op grond van zijn oordeel, dat de goede trouw de arbeider verbood zich op dat artikel te beroepen’; Abas 1972, p. 340. Abas merkt op dat de eerste maal dat de Hoge Raad dwingend recht door de goede trouw liet beperken, zich voordeed in HR 12 februari 1965, NJ 1965, 139: Abas 1972, p. 341. Vgl. HR 8 maart 1986, NJ 1968, 142.

[21] Abas 1972, p. 51.

[22] Abas 2006, p. 4

[23] Een billijkheidscorrectie vanwege ‘eigen schuld’ bij het ontstaan van de schade, wordt gevonden in artikel 6:101 lid 1 BW: ‘[…] met dien verstande dat een andere verdeling plaatsvindt of de vergoedingsplicht geheel vervalt of in stand blijft, indien de billijkheid dit wegens de uiteenlopende ernst van de gemaakte fouten of andere omstandigheden van het geval eist.’

[24] Kamerstukken II 1975/76, 7729, nr. 6-7, p. 181: ‘Het tweede lid van dit artikel, dat de rechter de bevoegdheid gaf onder bepaalde omstandigheden de schadevergoedingsplicht van de zaakwaarnemer te matigen, is geschrapt. Eventuele matiging dient plaats te vinden aan de hand van artikel 6.1.9.12a [artikel 6:109 BW] van het gewijzigd ontwerp, dat ten opzichte van het oorspronkelijke artikel 6.1.9.7 is verruimd, mede om bijzondere bepalingen als de onderhavige overbodig te maken.’

[25] Spruit 2003, p. 371; Denk bijvoorbeeld aan een leek die zich door de situatie gedwongen ziet om het slachtoffer van een hartaanval te reanimeren, maar daarbij – onderhevig aan stress – schade toebrengt aan de patiënt.

[26] Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 2009 (6-II), p. 151.

[27] Maeijer 2009, p. 46; Maeijer 1962, p. 28.

[28] Rb Zwolle 24 juni 1903, W. 8064; Rb Rotterdam 24 november 1922, W. 10798; Van Goudoever 1905, p. 264; Verburg 1949, p. 104 e.v. Niet lijkt overigens te zijn uitgesloten dat in de gegeven omstandigheden minder snel schadevergoeding zal worden gevorderd.

[29] Maeijer 1962, p. 28. Hierbij behandel ik enkel de artikelen uit het BW, aangezien ten aanzien van de overige bepalingen nader onderzoek noodzakelijk zou zijn in verband met de verhouding tot artikel 6:2 BW.

[30] Namelijk anders dan bij artikel 620 is bepaald of, in andere vormen is vastgesteld dan door artikel 617 is toegestaan (art. 7:621 lid 1 BW).

[31] Zie Handelingen II 1905/06, 35.

[32] Men kan zich in dat geval overigens de (principiële) vraag stellen of een poena privata wel (geheel) door artikel 6:2 lid 2 en/of 6:109 kan worden beheerst. Geldt een ‘straf’ als die van artikel 7:625 BW dogmatisch bezien wel enkel ‘tussen schuldeiser en schuldenaar’, als waarvan in artikel 6:2 lid 2 BW sprake is? Of is hierin tevens een publiekrechtelijk element – het maatschappelijke belang dan wel straf(vervolging) – dat boven de rechtsverhouding van de partijen uitstijgt en derhalve voor dat gedeelte niet als ‘tussen hen’ geldende regel is aan te merken? (zie § 5.5).

[33] Het verschil tussen beiden is evenwel dat deze speciale bepalingen in het oud BW de beperkende werking in een specifiek geval ‘in het leven riepen’, terwijl zij in het nieuw BW een van het generale artikel afwijkende regeling geven.

[34] Vgl. Kamerstukken II 1993/94, 23 438, nr. 3 en Kamerstukken II 1975/76, 7729, nr. 6-7.

[35] Vgl. titel 2 van Boek 3 (rechtshandelingen) en afdeling 2 van titel 5 van Boek 6 (totstandkoming van overeenkomsten)

[36] Kamerstukken II 1993/94, 23 438, nr. 3, p. 35.

[37] Zie supra.

[38] Kamerstukken II 1975/76, 7729, nr. 6-7, p. 181.

[39] In dit artikel is een vergelijkbare regeling te vinden als in artikel 1638q BW (oud), op grond waarvan afwijking mogelijk was ten aanzien van werknemer ‘wier in geld vastgesteld loon meer dan’ een zeker bedrag beliep. In het oorspronkelijke artikel 1637u lid 6 BW (oud) werd daarbij eveneens uitgegaan van een ‘vastgesteld loon van meer dan vier gulden per dag’.

[40] Kamerstukken II 1993/94, 23 438, nr. 3, p. 35.

[41] De algemene rechterlijke matigingsbevoegdheid m.b.t. de schadeloosstelling, bedoeld in art. 1639r, is ingevoerd bij de Wet van 17 december 1953, Stb. 1953, 619, strekkende tot herziening van de bepalingen inzake het ontslag bij arbeidsovereenkomsten.

[42] Vgl. Van der Heijden, Van Sloten & Verhulp 2008 (T&C Arbeidsrecht), art. 7:680 BW, aant. 4.

[43] De vraag is daarbij in hoeverre aan het begrip ‘beperken’ inherrent is dat er ‘iets moet overblijven’ en dat de verhoging dus niet kan worden opgeheven. Vgl. Abas 2006, p. 2.; Zie § 6.4.3.

[44] Deze contradictio in terminis duidt op de situatie, waarbij niet weloverwogen wordt besloten tot het behoud van een oude regeling.

[45] Kamerstukken II 1975/76, 7729, nr. 6-7, p. 10: ‘Het tweede lid is afgestemd op de beperkende werking ten aanzien van de tussen schuldeiser en schuldenaar eventueel geldende regels.’

[46] Kamerstukken II 1975/76, 7729, nr. 6-7, p. 11: ‘De redactie van artikel 6.1.1.2 lid 2 [artikel 6:2 lid 2 BW] spreekt thans niet meer van een recht van de schuldeiser dat deze niet kan uitoefenen, voor zover hij onbetamelijk zou handelen door de schuldenaar aan zijn verplichting te houden, maar is afgestemd op de vraag in hoeverre partijen over en weer de tussen hen in beginsel geldende regels kunnen inroepen.’

[47] Wij zullen in het volgende hoofdstuk overigens zien dat het hier doorgaans niet tot een hard treffen komt.

[48] Schalken & Mul 1997, p. 18: ‘Doordat een delict is gepleegd, ontstaat echter niet alleen een rechtsrelatie tussen de tot strafvervolging bevoegde overheid en degene die daadwerkelijk wordt vervolgd, maar ook tussen de overheid en degenen, die niet worden vervolg, dat zijn in het bijzonder het slachtoffer en, in abstracto uitgedrukt, de samenleving, terwijl er ook een bijzondere rechtsbetrekking ontstaat met de personen, die door de overheid met het oog op de vervolging in het strafproces worden betrokken (zoals getuigen).’; Vgl. Gribnau 1998, p. 116. e.v.; Vgl. Jörg & Kelk 2001, p. 50-51.

[49] De hypothese, dat de privaatrechtelijke aanspraak op de boete van artikel 7:625 BW eventueel niet alleen door de rechtsbetrekking van de partijen wordt beheerst, impliceert spiegelbeeldig dat sprake zou kunnen zijn van ‘criminal charge’ in de zin van artikel 6 EVRM. Adriaanse e.a 2008, p. 274-286 concluderen: ‘dat goed verdedigd kan worden dat de criminal charge-waarborgen van art. 6 EVRM op het verschijnsel van de privaatrechtelijke boete van toepassing zijn.’ Wel moet worden bedacht dat zij hierbij uitgaan van een privaatrechtelijke boete, die door de rechter kan worden opgelegd. Deze is dus vergelijkbaar met de Amerikaanse punitive damages. Zij verstaan onder de privaatrechtelijke boete: ‘een bedrag dat aan de eiser in een civiele zaak wordt toegekend wegens onrechtmatig gedrag van de wederpartij bovenop de compensatoire schadevergoeding en dat strekt tot vergelding van onrecht en tot preventie van toekomstig onrecht van de laedens en anderen.’ Vgl. conclusie van A-G Silvis in: HR 14 juni 2011, NJ 2011, 504 (Maurice de Hond). Vgl. Van nispen (Mon. Nieuw BW A-11) 2003, p. 38, die geen onderscheid maakt tussen ‘punitive damages’ en de ‘poena privata’: ‘Ons recht, met name het arbeidsrecht, kent bovendien sinds lang punitive damages. Zie art. 1637 BW (oud) […]’

[50] Vgl. Handelingen II 1905/06, 35, p. 1617: ‘omdat men niet voortdurend blijft in het gewone burgerlijk recht, maar zich onwillekeurig verplaatst in het strafrecht, dat men in het burgerlijk recht strafrechtelijke begrippen inlascht. Daarmede bederft men het geheele Burgerlijk Wetboek. Men krijgt daarin verschillende beginselen, welke in de practijk tot onmogelijke explicaties zullen leiden.’

[51] Vgl. Kelk 2005, p. 243.

[52] Vgl. ten aanzien van artikel 3:166 lid 3 BW: Pitlo/Reehuis e.a. 2006, p. 353.

[53] Zie artikel 2:8, 3:166, 6:8, 7:865, 8:162 BW.

[54] Nieuwenhuis e.a. 2007 (T&C Vermogensrecht), art. 6:2 BW, aant. 2: De pre-contractuele verhouding: HR 15 november 1957, NJ 1958, 67 (Baris/Riezenkamp), Publiekrechtelijke overeenkomsten: HR 10 april 1987, NJ 1988, 148 (Nieuwegein/GCN 1), alementatieverplichtingen tussen ex-echtgenoten: HR 23 april 1982, NJ 1982, 335, de verhouding tussen samenwonenden: HR 13 november 1987, NJ 1988, 254 en de verhouding tussen medeschuldeisers: HR 8 juli 1987, NJ 1988, 104 (Mr. Loeffen q.q./Mees & Hope).

[55] Een minder strikte formulering als ‘strijd met de redelijkheid en billijkheid’ of ‘niet redelijk’ is om die reden een foutieve maatstaf: HR 9 januari 1998, NJ 1998, 363 (Gemeente Apeldoorn/Duisterhof) en HR 25 februari 2000, NJ 2000, 471 (FNV/Maas).

[56] Vgl. art. 18c WML, dat werd ontleend aan art. 6:109 BW (zie § 4.14).

[57] Asser Procesrecht/Veegens, Korthals Altes & Groen 2005 (7), p. 237.

[58] Vgl. Abas 2006, p. 14 e.v.; HR 19 mei 1967, NJ 1967, 261 (Saladin/HBU), zie noot: 416

[59] Kamerstukken II 1975/76, 7729, nr. 6-7, p. 9.

[60] Hesselink 1999, p.

[61] Abas 2006, p. 20; HR 19 januari 2001, NJ 2001, 264 (Gerrits/ Johan de Bie).

[62] Abas 2006, p. 19; Kamerstukken II 1975/76, 7729, nr. 6-7, p. 10: ‘Het is wenselijk dat de omstandigheden op grond waarvan de rechter de toepassing van de ingeroepen regel in het betreffende geval onaanvaardbaar acht, in de motivering zijn terug te vinden.’

[63] Abas 2006, p. 20.

[64] Abas 2006, p. 22.

[65] Abas 2006, p. 20-21.

[66] Abas 1972, p. 102 (en p. 350): ‘Ik spreek steeds over de rechter, die zo of zo moet bepalen. Aandacht verdient de opmerking, dat dit ook de taak is van ons hoogste rechtscollege. De Hoge Raad heeft vaak beslist dat de vraag wat redelijk en billijkheid in concreto meebrengen een rechtsvraag is. Dit is vaste jurisprudentie sinds 1923. Het later uitvoerig te bespreken HBU-arrest brengt hierin geen principiële verandering.’ Vgl. HR 29 november 1923, NJ 1924, 129.

[67] Maeijer 1962, p. 112: ‘Te verwachten valt, dat de concrete vaststelling van de feitelijke omstandigheden die in casu tot matiging blijken te leiden, aan de lagere rechter voorbehouden blijft en als feitelijke beslissing in cassatie als onaantastbaar zal worden beschouwd. De vraag of bepaalde, eenmaal vastgestelde omstandigheden, die duidelijk uit het vonnis moeten blijken, tot een zekere matiging hebben kunnen leiden, zal echter als rechtsvraag onderworpen moeten kunnen worden aan de controle en toetsing in cassatie door ons hoogste rechtscollege. Hierdoor zal een zekere eenvormigheid en stabiliteit van jurisprudentierecht kunnen worden verkregen.’

[68] Abas 2006, p. 21.

[69] Abas 2006, p. 21.

[70] Abas 2006, p. 21.

[71] Abas 2006, p. 22.

[72] HR 15 november 2002, NJ 2002, 60 (Sietses/Sneek).