Praktijk en kritiek

Loon te laat betaald

In artikel 7:625 BW wordt een op het eerste gezicht enigszins vreemde bepaling aangetroffen. Uit deze bepaling blijkt namelijk dat werknemers aanspraak kunnen maken op een ‘verhoging’ van het loon, wanneer dit niet op tijd wordt voldaan. Een verhoging?

Daarmee wordt dan zeker de wettelijke rente bedoeld? Nee, het is toch echt een ‘verhoging’ van het loon. Wettelijke rente kan daarnaast verschuldigd worden. Nadat het loon 33 werkdagen te laat is, bereikt deze verhoging het maximum van 50%.

Als u uw loon niet op tijd hebt gekregen, dan hebt u na 33 dagen recht op 50% extra!

• Drie dagen te laat: 0% extra;
• Vier dagen te laat: 5% extra over het hele loon;
• Vijf dagen te laat: 10% extra over het hele loon;
• Zes dagen te laat: 15% extra over het hele loon;
• Zeven dagen te laat: 20% extra over het hele loon;
• Acht dagen te laat: 25% extra over het hele loon;
• Elke volgende dag: 1% extra over het hele loon;
• ... na 33 dagen moet u anderhalf keer uw loon krijgen!

10 De praktijk

 

In dit hoofdstuk wordt kort aandacht besteed aan enkele punten van kritiek op de toepassing van het matigingsrecht van artikel 7:625 BW in de praktijk. Daarna volgt de verslaglegging van een klein praktijkonderzoek naar tijdige loonbetaling in Nederland, naar aanleiding van de verstrekte antwoorden van 390 personen.[1]

Tevens volgt in paragraaf 10.3 een artikel uit Tijdschrift Recht en Arbeid: G.P. Smit, ‘Matiging van de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 lid 1 BW‘, Tijdschrift Recht en Arbeid (TRA) 2013-6/7, p. 17-21.

10.2 Kritiek in de literatuur

In beginsel heeft het er de schijn van dat de wettelijke verhoging de werknemer tot onredelijk voordeel zou kunnen strekken. Zo laat A.N. Molenaar in 1957 weten:

 

‘Dit kan echter voor de arbeider een buitenkansje worden in gevallen, dat hij dit niet verdient; zou de werkgever b.v. te goeder trouw verzuimen op tijd te betalen, in de mening reeds te hebben voldaan, dan zou de arbeider in gerustheid kunnen blijven stilzitten tot de maximum-boete is bereikt, om eerst dan de werkgever aan zijn verplichtingen te herinneren. Doch de wetgever heeft dit spel voorzien en aan de rechter een matigingsrecht toegekend.’ [1]

 

Wel dient natuurlijk bedacht te worden dat een werknemer het loon of een vergoeding wegens ontslag nodig kan hebben om in zijn levensonderhoud te voorzien, waardoor stilzitten uit praktisch oogpunt ongunstig kan zijn.[2] De in het voorgaande hoofdstuk gebleken praktijk van matiging, kan in dat verband afbreuk doen aan de bedoeling van de wetgever om te voorzien in een prikkel tot tijdige loonbetaling. Het komt dan ook begrijpelijk voor, dat D. Beets en E. Verhulp stellen: ‘Het is de vraag of de functie van de wettelijke verhoging – namelijk ‘een prikkel voor de werkgever om het loon tijdig te betalen’ – wel wordt gediend.’[3] Ten aanzien van HR 14 september 2007, RvdW 2007, 772 (X/Ventus Management) overwegen zij:

 

‘De Hoge Raad doet de zaak af op art. 81 Wet RO.

De conclusie van de A-G lijkt ons juist, maar daarmee niet bevredigend. Het nemen van beslissingen zonder voldoende inzicht te geven in de motivering kan snel aanleiding geven tot onvrede. Aan de andere kant zal ook van partijen kunnen worden verlangd dat zij zelf ook een inschatting maken van de toewijsbaarheid van de wettelijke verhoging. […] Toch verdient het verreweg de voorkeur als de rechter die motivering wel geeft. Maar hoe ook gemotiveerd, het gebruikmaken van de bevoegdheid de wettelijke verhoging te matigen vergt een beoordeling van de omstandigheden van het geval. Het veelvuldige gebruik van een standaard bij de verschillende kantongerechten bevordert die beoordeling niet, als de ruimte bij die standaard om af te wijken aan de hand van de omstandigheden van het geval, niet goed wordt benut. Het standaard gebruikmaken van de rechterlijke matigingsbevoegdheid neemt de preventieve werking van de wettelijke verhoging in belangrijke mate weg, zeker als die verhoging relatief laag is. Het niet betalen van loon wordt dan een stelpost, hetgeen juist niet de bedoeling van de wetgever is geweest.’

 

Het artikel van Beets en Verhulp geeft voorts een overzicht van het ‘vastgesteld beleid’ bij verschillende kantongerechten omtrent de matiging van de wettelijke verhoging. Hierin wordt tevens het overzicht van M. Margadant uit 2001 vergeleken.[4] Naar aanleiding daarvan concluderen zij dat ‘er allerminst sprake is van een uniform beleid en dat de wettelijke verhoging vrijwel altijd wordt gematigd, behalve in geval van verstek.’ Dat de verhoging bij verstek toch ook vaak standaard wordt gematigd, komt hen onjuist voor, nu bij verstek ‘immers over het algemeen geen goede verklaring gevonden [kan] worden voor het uitblijven van betaling.’ Verder wordt gesteld:

 

‘Het toegekende percentage van de wettelijke verhoging blijkt vrijwel altijd tussen de 10 en 25% te liggen. Het doel van de wettelijke verhoging, namelijk de prikkel voor de werkgever om zo niet tijdig, dan toch zo tijdig mogelijk, te betalen, wordt door deze percentages minder eenvoudig bereikt. Immers: zes dagen te laat het loon voldoen levert een wettelijke verhoging van 10% op, maar gelet op de door sommige kantongerechten gehanteerde standaardmatiging betekent drie weken of drie maanden te laat het loon voldoen soms ook een verhoging van 10%. De werkgever zal hierdoor weinig prikkels ervaren om na vertraging alsnog zo tijdig mogelijk te betalen.’

 

Beets en Verhulp besluiten hun betoog met de conclusie dat de grote verschillen waartoe in vergelijkbare gevallen wordt gematigd, een ‘onwenselijke situatie’ is. Voorts wordt de vraag gesteld, of uniform beleid – bijvoorbeeld door een uniforme beleidsregel van de Kring van Kantonrechters – deze bezwaren zou kunnen wegnemen.[5]

Reeds in 1977 had J. van den Oudenalder zich over de toepassing van artikel 1638q BW zeer kritisch uitgelaten:[6]

 

‘De werknemer, die in rechte aanspraak maakt op de hem toekomende wettelijke verhoging, krijgt door de werkgever nagenoeg zeker tegengeworpen een verweer als waarvan hierna enkele sprekende voorbeelden letterlijk worden weergegeven:

“Wettelijke verhoging kan niet worden toegewezen; 50% wordt praktisch nooit toegewezen. Het is veelal 10% verhoging. Meer niet”; en “Tenslotte wenst gedaagde in te gaan op de vordering ex artikel 1638q en meer in het bijzonder op de motivering waarom de Kantonrechter – anders dan gewoonlijk geschiedt – niet van zijn matigingsrecht zou moeten gebruik maken. Er kunnen veel motieven zijn – if any – waarom een werkgever “te laat” betaalt. Blijkbaar is in de ogen van eisers raadslieden de meest schandelijke reden die, dat een werkgever (zoals in casu) zich verstout op gronden, welke toch waarlijk niet als chicaneus kunnen worden aangemerkt, de interpretatie van vakbonden omtrent een artikel in de CAO voorlopig naast zich neer te leggen en de beslissing daaromtrent aan de rechter over te laten”.

Aan de lezer van dit artikel wordt het overgelaten zich te bezinnen op de kennelijke misvattingen, die uit deze verweren blijken aangaande het bepaalde in artikel 1638q BW […]

Welnu, de kantonrechters in Friesland plegen bij de toepassing van artikel 1638q BW recht te spreken overeenkomstig de letter en de strekking daarvan. Vorderingen als wettelijke verhoging gegrond op het bepaalde in dat artikel, worden volledig toegewezen, ook tot het maximale bedrag daarvan. Matiging van het gevorderde bedrag passen die rechters uitsluitend toe zo dit hen met het oog op de omstandigheden van het voorliggende geval billijk voorkomt.

Niettemin zijn de hiervoor weergegeven verweren ten dele juist. Helaas voor de werknemers zijn er meerdere Kantonrechters, die “bij wijze van gewoonte” vorderingen als wettelijke verhoging matigen tot een eveneens “bij wijze van gewoonte” bepaald percentage. Het valt de raadslieden, die bedoelde weren hebben gevoerd, in zoverre dan ook niet euvel te duiden dat zij – bij gebrek aan ander steekhoudend verweer – hebben ingespeeld op een kwalijke gewoonte die in de rechtspraktijk is ontstaan. Kwalijk in die zin dat er recht wordt gesproken bij wijze van gewoonte, derhalve in strijd met de letter en de strekking van het bepaalde in artikel 1638q BW.

Blijkbaar vergaat het ook rechters wel als automobilisten, die dagelijks op de weg verkeren. Zij meten zich onbewust gewoonten aan – ook kwalijke – waarvan anderen ten onrechte de gevolgen te dragen krijgen. Automobilisten kunnen die gewoonten leren onderkennen om ze vervolgens af te leren door ten overstaan van deskundigen een ervaringsrit te rijden. Een soortgelijke ervaringsproef is voor rechters niet aan de orde. Naar valt aan te nemen zullen rechters het daarom zeker waarderen zo hen de spiegel ter zelfcorrectie wordt voorgehouden op de wijze, zoals dit in “De Praktijkgids” regelmatig gebeurt.

Misschien kan dit betoog er toe bijdragen dat in het belang van rechtzoekenden een kwalijke in de rechtspraktijk onstane gewoonte verdwijnt.’

 

Het bovenstaande commentaar overziend, kan worden gesteld dat dit heden ten dage nog even actueel lijkt als in 1977. Opvallend is voorts dat de wetgever deze bezwaren kennelijk naast zich neer heeft gelegd, terwijl anderzijds een tegenovergesteld commentaar kennelijk wél ter hand werd genomen. Namelijk werd als gevolg van kritiek in de literatuur, dat de bepaling te ruim was, het bepaalde dat de vertraging aan de werkgever moest zijn ‘toe te schrijven’, vervangen in ‘toe te rekenen’.[7] Overigens werd de bepaling in de literatuur hier slechts op een ondergeschikt punt te ruim geacht. [8]

 

 

10.3 Matiging van de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 lid 1 BW

Op grond van art. 7:625 lid 1 BW wordt de werkgever een verhoging over het loon verschuldigd wanneer dit meer dan drie dagen te laat wordt voldaan. De laatste volzin van dit artikellid bepaalt dat de rechter de verhoging kan beperken ‘tot zodanig bedrag als hem met het oog op de omstandigheden billijk zal voorkomen.’[9]

   Recentelijk hanteerde het Gerechtshof te ’s-Hertogenbosch in twee arresten een betrekkelijk nieuwe grondslag voor het matigen van de wettelijke verhoging van art. 7:625 lid 1 BW.[10] Doordat de motivering in beide arresten exact dezelfde is, lijkt het Gerechtshof een ‘vuistregel’ te willen geven: “De rechter moet naar redelijkheid oordelen waarbij de omstandigheden van het concrete geval in aanmerking moeten worden genomen. In het algemeen wordt aangenomen dat de maximale verhoging slechts gerechtvaardigd is indien de werkgever een ernstig verwijt valt te maken. Omgekeerd kan de wettelijke verhoging in zijn geheel achterwege blijven indien de werknemer verwijtbaar handelt.” Voor dit laatste oordeel wordt verwezen naar HR 13 december 1985, NJ 1986, 293 (Nieuwkoop/Van Drunen). En verder: “Reeds de omstandigheid dat de rechter een cumulatie van wettelijke rente en wettelijke verhoging onredelijk acht is een deugdelijke grond voor matiging van de wettelijke verhoging. Voorts kan de totale omvang van de toewijsbare vordering tot loonbetaling matiging rechtvaardigen.”

   In dit artikel analyseer ik deze ‘vuistregel’ voor het (al dan niet) matigen van de wettelijke verhoging.[11] Daartoe volgt eerst een beknopt overzicht van de geschiedenis van art. 7:625 BW, gevolgd door een korte beschouwing van het recht tot matiging onder de vigeur van het oud BW, evenals de grondslag daarvan: de beperkende werking van de billijkheid. Wat de bedoeling van de wetgever was bij het ontstaan van deze bepaling wordt eveneens behandeld. Aansluitend sta ik stil bij de huidige toepassing van dit matigingsrecht en de door het Gerechtshof genoemde gronden tot matiging. Tot slot wordt aan de hand van het arrest De Kock/Van Heijst onderzocht hoe deze ‘vuistregel’ zich verhoudt tot de jurisprudentie van de Hoge Raad.

 

2. Historische achtergrond

Met Wettelijke verhogingart. 1638q BW(oud) uit 1907 (thans aMeMet rt. 7:625 BW) werd getracht tijdige loonbetaling bij wet te waarborgen. Aanhoudende problemen met de tijdige betaling van het loon noodzaakten de wetgever tot het maken een boetebepaling.[12] Gekozen werd voor een civiele boete, een poena privata, waarbij werd overwogen dat tijdige loonbetaling “voor alle arbeiders wenselijk [is]; ook de meest onafhankelijke arbeider heeft belang bij eene geregelde uitbetaling.”[13] De wetgever waakte er tegelijkertijd voor dat werknemers het verschuldigd worden van deze boete in de hand zouden werken. Om die reden werd een amendement van Drucker aangenomen, dat de rechter de bevoegdheid geeft om de verhoging te beperken tot zodanig bedrag als hem met het oog op de omstandigheden billijk zal voorkomen.[14]

 

3. Bedoeling van de wetgever

In 1907 werd beoogd dat de wettelijke verhoging hard zou aankomen en dat daarmee een prikkel zou worden gegeven aan de werkgever om het loon tijdig te voldoen.[15] Om die reden zou een hoge boete verschuldigd worden wanneer het loon niet-tijdig zou worden voldaan. Indien een privaatrechtelijke regeling onvoldoende effect zou sorteren, zou alsnog een publiekrechtelijke strafbepaling in de wet worden opgenomen.[16]

   De wetgever verduidelijkte dat een ‘poena privata’ gemakkelijk én met succes als vordering aan de rechter moest zijn voor te leggen. Bovendien moest de op te leggen boete zodanig hoog zijn, dat er een preventieve werking van uit zou gaan.[17] Slechts in uitzonderlijke situaties zou de verhoging kunnen worden beperkt.[18] De enkele omstandigheid van betalingsonmacht aan de zijde van de werkgever diende bijvoorbeeld geen grond tot matiging op te leveren.[19] Met het artikel werd beoogd de werknemer te beschermen, waarbij verdedigbaar is dat dit uitgangspunt een omkering in de bewijslast impliceert.[20] Matiging bij verstek lijkt dan ook in het geheel niet denkbaar.[21]

   Aanvankelijk bracht de voorgestelde redactie van het artikel mee dat de wettelijke verhoging slechts verschuldigd zou worden indien de werkgever een verwijt kon worden gemaakt: ‘door schuld van de zijde des werkgevers’.[22]  Deze uitdrukking liet naar het oordeel van de Minister van Justitie te veel ruimte tot niet-tijdige loonbetaling, en is daarom vervangen door de uitdrukking: ‘indien deze niet-betaling aan den werkgever is toe te schrijven.’[23] Duidelijk is daarmee dat de niet-tijdige betaling aan de werkgever moet zijn toe te schrijven; niets meer en niets anders.[24] Of daarvan sprake is, hangt niet af van schuld of verwijtbaarheid.[25]

 

4. Rechterlijke matiging

Dat de redelijkheid en billijkheid een derogerende werking kan hebben, werd in de rechtspraak pas erkend in het Saladin/HBU-arrest.[26] Het Burgerlijk Wetboek kende voor die tijd geen algemene bepalingen waarin een beperkende werking wordt toegekend aan de redelijkheid en billijkheid (goede trouw).[27] Slechts in dié gevallen waarin volgens de wetgever viel te duchten dat een bepaling onder omstandigheden te zeer verstarrend zou kunnen uitwerken, werd in dat artikel de billijkheid als correctiefactor toegevoegd (gedelegeerde billijkheid).[28] Art. 7:625 BW is daar een voorbeeld van. Dit artikel kent de rechter de bevoegdheid toe om op grond van de billijkheid de verschuldigde ‘boete’ te beperken. De grondslag daarvan is dus de billijkheid. Maar waarin verschilt die matigingsbevoegdheid dan van die in bijvoorbeeld de artikelen 6:2 lid 2, 6:109 en 6:248 lid 2 BW? Het antwoord op die vraag is simpel: er is geen wezenlijk verschil.[29]  Art. 7:625 BW heeft alleen een afwijkende, aan art. 1638q BW (oud) ontleende formulering. (‘Niettemin kan de rechter de verhoging beperken tot zodanig bedrag als hem met het oog op de omstandigheden billijk zal voorkomen’). Soortgelijke bepalingen van gedelegeerde billijkheid in het Oud BW werden in het BW niet gehandhaafd. Volgens de wetgever ontviel de noodzaak daartoe, nu de corrigerende werking van de billijkheid in het BW immers een plaats kreeg in leges generales, die in de gewenste mogelijkheid tot beperking voorzien.[30] De vraag waarom art. 7:625 BW deze bijzondere gedelegeerde billijkheid heeft behouden, is dan ook niet eenvoudig te beantwoorden.[31] Anders dan bijvoorbeeld art. 7:621 lid 2 en art. 7:680a BW bevat deze bepaling immers geen begrenzing van de matigingsbevoegdheid. Duidelijk is echter wel dat de grondslag tot matiging gevonden wordt in de beperkende werking van de billijkheid, zoals dat ook geldt voor de artikelen 6:2 lid 2, 6:109 en 6:248 lid 2 BW.[32]

 

5. Beperkende werking of naar billijkheid vaststellen?

De matigingsgrondslag in art. 7:625 lid 1 BW is dezelfde als die van de artikelen 6:2 lid 2, 6:109 en 6:248 lid 2 BW: de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid. Waarom overweegt het Gerechtshof dan dat in het algemeen wordt aangenomen dat de maximale verhoging slechts gerechtvaardigd is, indien de werkgever een ernstig verwijt valt te maken?[33]

   In de jurisprudentie heeft het matigingsrecht ex art. 7:625 BW zich op een geheel eigen wijze ontwikkeld. In de lagere rechtspraak werd (met name vanaf de Tweede Wereldoorlog) in toenemende mate excessief gebruik gemaakt van dit recht.[34] Steeds meer is de rechter deze boete naar billijkheid gaan begroten, in plaats van de verhoging in uitzonderlijke gevallen te beperken.[35] De door het Hof gebruikte overweging ‘De rechter moet naar redelijkheid oordelen waarbij de omstandigheden van het concrete geval in aanmerking moeten worden genomen’ lijkt de strekking te hebben dat de rechter de wettelijke verhoging naar billijkheid moet vaststellen. [36] In dat verband is het dan ook zinvol om nog eens te benadrukken dat de Hoge Raad zich over de juistheid van een dergelijk oordeel nimmer heeft uitgelaten.

 

6. Grondslag voor matiging

Aangezien uit de wetsgeschiedenis blijkt dat de artikelen 6:2 lid 2, 6:109 en 6:248 lid 2 BW in de plaats zijn gekomen van verschillende afzonderlijke bepalingen met gedelegeerde billijkheid, moet worden geconcludeerd dat de bevoegdheid tot matiging daarin dus in overeenkomstige zin is begrensd.[37] Daarmee geldt voor art. 7:625 BW dus evenzeer dat slechts kan worden gematigd ‘indien onverminderde betaling naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn’ (art. 6:2 lid 2 BW en art. 6:248 lid 2 BW), of tot ‘kennelijk onaanvaardbare gevolgen zou leiden’ (art. 6:109 BW).

 

7. De praktijk

Niet alleen is de rechter de boete steeds meer naar billijkheid gaan vaststellen; ook blijkt uit verschillende uitspraken dat de boete zelfs beleidsmatig wordt gematigd (cursiveringen toegevoegd):

-        “dat Wij de wettelijke verhoging ex artikel 1638q BW, gelijk bij dit Kantongerecht gebruikelijk, zullen vaststellen op 10 procent”;[38]

-        “[dat] de verhoging ex art. 1638q Boek 7A BW overeenkomstig het Haagse rechtbankbeleid wordt gesteld op 10%”; [39]

-        “De rechtbank zal de verhoging op grond van artikel 7A:1638q BW beperken tot de gebruikelijke 10%”; [40]

-        “zal de gevorderde wettelijke verhoging, gematigd tot het bij de sector kanton van deze rechtbank gebruikelijke tarief van 25%, worden toegewezen”. [41]

Uit deze voorbeelden blijkt dat art. 7:625 BW meer en meer wordt beschouwd als een bepaling die de rechter de mogelijkheid zou toekennen om eigenmachtig de eventuele verhoging naar billijkheid vast te stellen. En om die vermeende beleidsvrijheid te uniformeren blijkt dus zelfs rechtbankbeleid te zijn ontstaan, zij het dat die uniformiteit daarmee allerminst werd bereikt.[42] In de literatuur heeft dit dan ook meermaals tot kritiek geleid, nu art. 7:625 BW het slechts mogelijk maakt om op grond van de billijkheid in uitzonderlijke gevallen af te wijken van het langs reguliere weg naar de wettelijke maatstaf bepaalde percentage.[43]

 

8. Wettelijke rente en de omvang van de loonvordering

In de twee genoemde arresten maakt het Gerechtshof te ’s-Hertogenbosch wel erg ruim baan voor de rechterlijke matigingsbevoegdheid. Wat kan daarvan de reden zijn?

   Gedurende meer dan een eeuw (tot 1971) bedroeg de wettelijke rente steevast 5%.[44] Met de invoering van een variabele wettelijke rente beliep deze spoedig 9% tot 10%. Als gevolg daarvan heeft de Hoge Raad in het Swaen/Van Hees-arrest geoordeeld dat de rechter een “onredelijke cumulatie” met de wettelijke rente kan tegengaan door de wettelijke verhoging te beperken.[45] Deze veel hoger uitvallende wettelijke rente kon door de wetgever van 1907 immers niet zijn voorzien. Het lijkt echter niet aannemelijk dat het de rechter op grond van dit arrest zou vrijstaan om de wettelijke verhoging te beperken indien hij “een cumulatie van wettelijke rente en wettelijke verhoging onredelijk acht”, wanneer de wettelijke rente 5% of minder bedraagt.[46]

   Uit het arrest Steenkorrel/Öztürk II volgt dat de omvang van een vordering tot doorbetaling van het achterstallige loon ten gevolge van een vernietigbare opzegging, een omstandigheid is waarvan de rechter zich rekenschap dient te geven bij beoordeling van de vraag of de wettelijke verhoging op grond van de billijkheid beperkt zou moeten worden.[47] Wanneer er immers op de voet van art. 7:680a BW aanleiding bestaat om een loonvordering te matigen, is de overweging dat onverkorte toewijzing van de loonvordering in de visie van de rechter tot onaanvaardbare gevolgen geleid zou hebben. Zou in een dergelijke situatie onverkorte toewijzing van de wettelijke verhoging – die immers verschuldigd is over het op basis van dezelfde loonvordering toe te wijzen loonbedrag – niet eveneens tot onaanvaardbare gevolgen kunnen leiden? Daarvan moet de rechter zich rekenschap geven, maar een algemeen uitgangspunt dat de totale omvang van de toewijsbare vordering matiging kan rechtvaardigen, volgt niet uit dit arrest.[48] Als de loonvordering hoog opgelopen is, zal dit immers juist een gevolg zijn van een aan de werkgever (al dan niet verwijtbaar) toe te rekenen langdurige periode waarin de werkgever het loon niet tijdig heeft voldaan.

9. Verwijtbaarheid als beoordelingscriterium voor matiging

Het Gerechtshof te ’s-Hertogenbosch hanteert in de genoemde twee arresten een betrekkelijk nieuwe ‘vuistregel’ voor matiging: In het algemeen wordt aangenomen dat de maximale verhoging slechts gerechtvaardigd is indien de werkgever een ernstig verwijt valt te maken. Omgekeerd kan de wettelijke verhoging in haar geheel achterwege blijven indien de werknemer verwijtbaar handelt. Verwezen wordt hiervoor naar HR 13 december 1985, NJ 1986, 293 (Nieuwkoop/Van Drunen).

   Die verwijzing is echter niet juist. De Hoge Raad heeft in dit arrest namelijk – voor zover hier van belang – slechts verduidelijkt dat de rechtbank geen blijk had gegeven van een onjuiste rechtsopvatting toen zij overwoog: “De Rb. acht geen gronden aanwezig tot het toepassen van de verhoging ex art. 1638q BW nu het niet betalen van het aan Nieuwkoop toekomende bedrag door Van Drunen door de Rb. niet wordt beschouwd als vertraging zijdens Van Drunen in het voldoen aan zijn betalingsverplichting tegenover Nieuwkoop, doch als een gevolg van het geschil tussen pp. omtrent die betalingsverplichting, waarbij pp. over en weer in het ongelijk worden gesteld.” Verwijtbaarheid als beoordelingscriterium speelt in dit arrest dus geen enkele rol.

   Mogelijk heeft de Hoge Raad (of de rechtbank) hier aansluiting gezocht bij een tijdens de parlementaire behandeling van de Wet op de arbeidsovereenkomst aan de orde geweest zijnd amendement.[49] De Hoge Raad was van oordeel dat een grond tot matiging aanwezig is als de verschuldigdheid van wettelijke verhoging afhankelijk is van de uitkomst van een geschil tussen partijen en als zij beide deels in het gelijk en deels in het ongelijk gesteld worden, zodat komt vast te staan dat de niet-tijdige betaling niet slechts aan de werkgever is toe te rekenen. Meer zegt het arrest omtrent art. 7:625 BW niet. Ten overvloede wordt nog opgemerkt dat de rechtbank juist bij tussenvonnis overwogen had: “Blijkens de toelichting op de grief werd als dringende reden voor het ontslag door de werkgever aangevoerd het verdwijnen van een snoeischaar, hetwelk dan aan de werknemer verwijtbaar zou zijn geweest, terwijl in het geheel niet duidelijk is geworden dat het verdwijnen van deze snoeischaar aan Nieuwkoop te verwijten is geweest.” Verwijtbaarheid als beoordelingscriterium is (op grond van dit arrest) dan ook allerminst een juist uitgangspunt.

   In ieder geval biedt het arrest Nieuwkoop/Van Drunen onvoldoende steun voor de opvatting van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch dat 'verwijtbaarheid' in algemene zin bepalend is voor de wijze van toepassing van de in art. 7:625 lid 1 BW aan de rechter toebedeelde matigingsbevoegdheid.

 

10. HR 19 november 1948, NJ 1949, 86 (De Kock/Van Heijst)

Over verwijtbaarheid als beoordelingscriterium heeft de Hoge Raad zich nog niet expliciet uitgelaten.[50] Men kan zich trouwens ook afvragen in welke gevallen de werkgever een ‘ernstig verwijt’ valt te maken en hoe die ernst bepaald zou moeten worden. Is het bijvoorbeeld ‘ernstig verwijtbaar’ wanneer een werkgever de arbeidsovereenkomst opzegt, terwijl de geldigheidsduur van een door het UWV Werkbedrijf verleende toestemming voor het opzeggen van de arbeidsverhouding inmiddels verstreken is? En hoe is het antwoord op die vraag als de werkgever voorafgaand aan de opzegging opnieuw toestemming heeft verzocht, of wanneer van de wel verleende toestemming per abuis niet tijdig gebruikgemaakt is?

   Het is verdedigbaar dat in dergelijke gevallen de werkgever weinig of misschien zelfs in het geheel niets te verwijten valt. In de zaak De Kock/Van Heijst lijkt de Rechtbank ’s-Gravenhage in appel die opvatting te zijn toegedaan: “dat geïntimeerde op de vertraging in de toezending van het bewijs der vereiste toestemming een loonvordering c.a. heeft gegrond, welke hem rechtens noch moreel toekomt;“ (cursivering toegevoegd).[51]

   De Hoge Raad oordeelde uiteindelijk dat een redelijke wetstoepassing kan meebrengen dat een vernietigde opzegging wordt geconverteerd in een geldige opzegging. De zaak werd vervolgens door de Hoge Raad zelf afgedaan, onder toekenning van het loon met daarover 50% aan wettelijke verhoging, en beide bedragen vermeerderd met wettelijke rente. Dat die beslissing haar oorzaak vindt in het feit dat de ‘werkgever een ernstig verwijt viel te maken’, lijkt niet erg aannemelijk. De niet-tijdige betaling moet enkel aan de werkgever zijn toe te rekenen.[52]

 

11. Conclusie

De rechter moet volgens de wet rechtspreken.[53] Daarbij komt hem zeker een bepaalde rechtsvormende bevoegdheid toe, maar die reikt niet zover dat hij daarmee naar eigen goeddunken een in de wet geregelde sanctie (ingrijpend) kan wijzigen door middel van eigen ‘rechtbankbeleid’.[54] Het gaat immers “de rechtsvormende taak van de rechter te buiten te dezer zake in afwijking van het wettelijk stelsel zonder meer” tot een nieuw (in dit geval afgezwakt) sanctiestelsel voor niet-tijdige loonbetaling te komen.[55] Dat uitgangspunt geldt temeer ten aanzien van een wettelijke bepaling die van openbare orde werd geacht,[56] die een straf oplegt aan een normovertreder – in de vorm van een ‘boete’ waarop de werknemer recht krijgt – en die de gedaante heeft van een strafbepaling die tegenwoordig naar alle waarschijnlijkheid een plaats zou krijgen in het publiekrecht. De huidige vorm is echter een poena privata, waaraan civilisten wellicht niet gewend zijn.

   In het voorgaande is tot uitgangspunt genomen dat art. 7:625 lid 1 BW voorschrijft dat de werkgever een boete verschuldigd wordt indien het loon niet-tijdig (meer dan drie dagen te laat) wordt voldaan. De rechter kan deze boete in uitzonderlijke gevallen beperken, namelijk wanneer onverminderde betaling naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn of tot kennelijk onaanvaardbare gevolgen zou leiden. Hem komt daarbij geen bevoegdheid toe om het percentage van deze wettelijke verhoging naar eigen goeddunken te verlagen.

   Het uitgangspunt dat “de maximale verhoging slechts gerechtvaardigd is indien de werkgever een ernstig verwijt valt te maken” vindt geen steun in het recht. Uit het arrest De Kock/Van Heijst kan worden afgeleid dat het ontbreken van verwijtbaarheid aan de zijde van de werkgever geen grond tot matiging oplevert. Dat past ook bij het karakter van de wettelijke verhoging als preventieve boete. Het lijkt derhalve zinvol dat de Hoge Raad hierover – en over de andere punten die in dit artikel aan de orde werden gesteld – uitspraak doet. Daartoe leent zich natuurlijk het middel van cassatie, maar ook het stellen van een prejudiciële vraag aan de Hoge Raad.[57]RHR  Het zal in elk geval niet de eerste keer zijn dat zou blijken dat het niet van een juiste rechtsopvatting hoeft te getuigen, wanneer ‘algemeen’ iets wordt aangenomen.[58]

7.3 Tijdige loonbetaling: de praktijk in Nederland

In de voorgaande hoofdstukken is duidelijk geworden dat artikel 7:625 BW bedoeld is als een prikkel voor de werkgever, om het loon tijdig uit te betalen. Eveneens werd duidelijk dat deze verplichting niet alleen het gevolg is van de overeenkomst tussen partijen, maar tevens dat ILO-Verdrag nr. 95 daartoe verplicht. Om te zien of aan deze verplichting in de praktijk wordt voldaan, heb ik aan de hand van een veertiental vragen getracht hierin enige duidelijkheid te krijgen.

Gedurende enkele jaren doet de kredietcrisis in Nederland haar invloed gelden. In het voorgaande bleek dat economische recessie één van de factoren is, die van invloed zijn op het ontstaan van loonbetalingsachterstanden (§ 1.5). Als gevolg van de crisis werden deze ook als zodanig zichtbaar in verschillende landen (§ 1.6). Ook in Nederland toonde de Wage Indicator Foundation dat sprake was van een lichte groei van het aantal gevallen van niet-tijdige loonbetaling. Hoe dit zich in de laatste jaren heeft ontwikkeld, blijft echter grotendeels onduidelijk. De vraag is of artikel 7:625 BW als preventieve prikkel, afdoende het ontstaan van loonbetalingsachterstanden weet tegen te gaan. Hierover zijn weinig gegevens bekend. Wel blijkt uit een enkel persbericht dat rechtsbijstands-verzekeraars gedurende de crisis een toename zagen van het aantal niet-tijdige loonbetalingen.[59] Maar het CBS moet een antwoord schuldig blijven. Schijnbaar wordt er in Nederland van uitgegaan dat het loon doorgaans tijdig wordt voldaan. Maar is dat ook zo?

 

Enquête

In eerste instantie heb ik de Wage Indicator Foundation benaderd, die immers sinds 2008 onderzoek doet naar tijdige loonbetaling (zie § 1.5 en 1.6). Mijn verzoek was daarbij om over de verdere data te kunnen beschikken, die nog niet (op internet) is gepubliceerd. Dit was enkel mogelijk tegen betaling van een vergoeding, waartoe dit onderzoek geen budget heeft. Om die reden heb ik zelf een korte vragenlijst samengesteld en daaraan veelvuldig ruchtbaarheid gegeven op internet.[60] In hoofdzaak betrof het daarbij de vraag hoe vaak het loon in het laatste half jaar niet-tijdig was voldaan, en of het loon, in vergelijking met twee jaar terug, vaker niet tijdig wordt voldaan. Indien daarvan immers sprake zou zijn, dan lijkt zeer wel denkbaar dat de kredietcrisis daaraan (gedeeltelijk) debet is.

Mijn opzet was om een zo groot mogelijk publiek te benaderen. Om ervoor te zorgen dat veel bezoekers de enquête ook daadwerkelijk zouden invullen, heb ik gekozen voor eenvoudig taalgebruik en uitsluitend meerkeuzevragen gehanteerd. Om het resultaat zo onbevooroordeeld als mogelijk te laten zijn, heb ik geen respondenten gezocht in mijn directe omgeving, die immers op de hoogte zouden zijn van het onderzoek.

De betreffende vragenlijst kon worden beantwoord op internet in de periode vanaf half januari t/m 20 maart 2012, wat 390 personen hebben gedaan.[61] Voor een standaard steekproef wordt gesteld dat dient te worden uitgegaan van ca. 377[62] tot 385 respondenten,[63] bij een steekproefmarge van 5%, betrouwbaarheidspercentage van 95% en een onbekende populatieomvang. Indien dat een juist uitgangspunt is, dan mag het onderzoek als representatief worden aangemerkt. Uitdrukkelijk wordt overigens slechts beoogd een impressie te geven omtrent eventuele niet-tijdige loonbetaling. De bedoeling is dus niet om een statistisch volledig juist onderzoek te presenteren.[64] Het vormt slechts een illustratie van de praktijk, ter zake van het voorgaande onderzoek.

Een paar vragen is pas later in de vragenlijst opgenomen, wat in dat geval nader wordt aangegeven. Nadat bleek dat in Nederland klaarblijkelijk het loon vaker niet-tijdig wordt voldaan dan ik aanvankelijk vermoedde, heb ik tevens willen vaststellen hoe groot deze vertraging dan gemiddeld is.[65] Dit werd door 109 personen beantwoord.

Van de ondervraagden gaf ca. 75% aan werknemer te zijn, 15% werkgever, 5% ambtenaar, en 5% ZZP’er. De vraag: ‘Weet u wat het wettelijke gevolg is van te late loonbetaling?’ werd door 78% van de respondenten beantwoord met: ‘Nee, ik heb geen idee!’[66] Van alle respondenten gaf voorts 44% aan het afgelopen half jaar geen vertragingen te hebben ondervonden in de loonbetaling, terwijl 56% aangaf één of meer keren met te late betaling van loon van doen te hebben gekregen. Van de ondervraagden liet 44% weten, dat het loon het afgelopen half jaar nimmer te laat was. Bij 12% was het eenmaal te laat, bij 11% tweemaal, bij 8% driemaal, bij 6% viermaal, bij 3% vijfmaal, en 16% gaf aan het loon juist nimmer op tijd te hebben ontvangen. Op de vraag of het loon in vergelijking tot twee jaar geleden vaker op tijd, of te laat was, antwoordde 7% dat het vaker op tijd was, terwijl 26% aangaf dat het nu vaker te laat wordt voldaan. Het laat zich dan ook raden dat de economische crisis kennelijk geresulteert in een toename van niet-tijdige loonbetaling.

 

In het onderzoek heb ik tevens willen achterhalen of in bepaalde sectoren meer sprake is van niet-tijdige betalingen van het loon. Daaruit blijkt dat in de horeca, de uitzendbranche, de landbouw, de bouw en supermarkten, meer dan 60% van de werknemers het loon niet-tijdig had ontvangen. Opvallend is overigens dat in de taxibranche het loon in verhouding het meest op tijd werd voldaan. Overigens is voorts een uitzonderlijke omstandigheid in deze branche, dat het Sociaal Fonds Taxi (SFT) proactief controleert op ondermeer tijdige loonbetaling. De mogelijkheid daartoe wordt het SFT geboden in artikel 7 van de CAO Taxivervoer, terwijl bij niet naleving van de controlevoorschriften, op grond van artikel 9 van de CAO een forfaitaire schadevergoeding verschuldigd wordt.[67] Voorts gaat het SFT ook daadwerkelijk over tot de inning van deze schadevergoeding, desnoods door een vordering in rechte.[68] In hoeverre deze functie van het SFT van invloed is op de hier gepresenteerde cijfers, valt echter niet aan te geven.[69] Het overzicht per branche is als volgt:

 

Uit de resultaten van dit onderzoek komt naar voren dat het loon bij ca. 56% van de respondenten in het afgelopen half jaar wel eens niet op tijd werd voldaan. Bij ca. 33% van de respondenten deed zich een vertraging voor die qua duur resulteerde in het verschuldigd worden van de wettelijke verhoging.[70] In de resterende 11% van de gevallen bedroeg de vertraging doorgaans minder dan 3 werkdagen. Globaal gezien kan daaruit worden geconcludeerd dat ca. één op de drie werknemers in Nederland in het afgelopen half jaar aanspraak had kunnen maken op de wettelijke verhoging. Tevens volgt uit het onderzoek dat werknemers met een lager inkomen, eerder worden geconfronteerd met niet-tijdige loonbetaling. Maar zoals gezegd heeft 78% van de ondervraagden geen idee welk gevolg de wet verbindt aan de niet-tijdige betaling van het loon.[71] Van de werkgevers gaf ca. 27% aan dit gevolg te kennen, hoewel de later daaromtrent gegeven antwoorden, daarvan in het geheel geen bevestiging leken.

7.4 Conclusie

 

Uit het voorgaande volgen m.i. hoofdzakelijk drie gevolgtrekkingen: ten eerste geeft 78% van de respondenten aan totaal onbekend te zijn met het wettelijke gevolg van niet-tijdige loonbetaling, terwijl de resterende 22% er geen blijk van geeft het gevolg daadwerkelijk ook enigszins te kennen. Ten tweede blijkt dat het loon in het afgelopen half jaar bij ca. 56% van de werknemers één of meer keren te laat werd uitbetaald, terwijl in ca. 33% van die gevallen sprake was van een vertraging waarop de boete verschuldigd is geworden. En ten derde geeft een kwart van de respondenten aan dat het loon, in vergelijking tot twee jaren ervoor, vaker niet-tijdig wordt voldaan, waarin de kredietcrisis een aandeel lijkt te hebben.

Uit deze proef op de som volgt derhalve dat met artikel 7:625 BW in de praktijk niet voldoende wordt voorzien in een prikkel tot tijdige loonbetaling. Immers blijkt dat het loon bij een aanzienlijk deel van de werknemers niet tijdig wordt voldaan. Anderzijds blijkt dat de regeling vrijwel niet bekend is, terwijl daarnaast blijkt dat sprake is van een toename van niet-tijdige loonbetaling gedurende de kredietcrisis. Waar de Wage Indicator Foundation in 2010 toonde dat ca. 6% van de Nederlandse werknemers het loon niet tijdig voldaan krijgt, blijkt het percentage respondenten dat aanspraak zou kunnen maken op de wettelijke verhoging, inmiddels te zijn opgelopen tot ca. 9,98%.[72] Dat laatste zou erop kunnen wijzen dat ook Nederlandse werkgevers onder omstandigheden kiezen voor niet-tijdige loonbetaling, als middel om loonkosten te besparen. Uit de enquête blijkt voorts dat Nederland de facto onvoldoende voorziet in een ‘adequate penalty or appropriate remedy’ in de zin van artikel 15 onder c ILO-Verdrag nr. 95, om tijdige loonbetaling te waarborgen.