Gratis juridisch advies




Stel hier je vraag:

(60 c/m)

U kunt uw juridische vraag ook stellen per e-mail of per chat:
  • Betaal € 14,99
  • Wij geven u juridisch advies (meestal binnen een dag),
  • Geef ons een beoordeling en vul het formulier in
  • Wij storten € 14,99 terug!
Waarom?
Door de betaling van € 14,99 krijgen wij alleen serieuze vragen en geen spam. Het advies is gratis omdat wij u terugbetalen. Lees hier de toelichting!

  Ik accepteer de algemene voorwaarden
Vraag stellen    Gratis juridisch advies    Gratis juridisch advies


Loon te laat betaald


In artikel 7:625 BW wordt een op het eerste gezicht enigszins vreemde bepaling aangetroffen. Uit deze bepaling blijkt namelijk dat werknemers aanspraak kunnen maken op een ‘verhoging’ van het loon, wanneer dit niet op tijd wordt voldaan. Een verhoging?

Daarmee wordt dan zeker de wettelijke rente bedoeld? Nee, het is toch echt een ‘verhoging’ van het loon. Wettelijke rente kan daarnaast verschuldigd worden. Nadat het loon 33 werkdagen te laat is, bereikt deze verhoging het maximum van 50%.

Als u uw loon niet op tijd hebt gekregen, dan hebt u na 33 dagen recht op 50% extra!

  • Drie dagen te laat: 0% extra;
  • Vier dagen te laat: 5% extra over het hele loon;
  • Vijf dagen te laat: 10% extra over het hele loon;
  • Zes dagen te laat: 15% extra over het hele loon;
  • Zeven dagen te laat: 20% extra over het hele loon;
  • Acht dagen te laat: 25% extra over het hele loon;
  • Elke volgende dag: 1% extra over het hele loon;
  • ... na 33 dagen moet u anderhalf keer uw loon krijgen!

9 Rechtspraak 2000 - heden

 

De verruimde toepassing die vanaf de Tweede Wereldoorlog in toenemende mate aan het matigingsrecht werd gegeven, zette zich als zodanig het laatste decennium op gelijke wijze voort. Daarover volgt dan ook geen verdere toelichting meer in deze paragraaf. Wel behandel ik hier in het kort het rechtsvermoeden van de arbeidsomvang, dat met de Wet flexibiliteit en zekerheid van kracht werd op 1 januari 1999.[1] Voorts zal ik stil staan bij enkele arresten van de Hoge Raad ten aanzien van artikel 7:625 BW.

Rechtspraak 2000 - heden

Evenals in de voorgaande periode lijkt een zekere voorkeur te bestaan voor matiging tot afgeronde percentages. In de gepubliceerde jurisprudentie van het laatste decennium heb ik geen uitspraken meer aangetroffen, waarin de rechter een geldbedrag aan wettelijke verhoging toekende, in plaats van een percentage.[2] Een globaal overzicht van de toegekende percentages van deze periode, is als volgt:

Wettelijke verhoging 2000 - heden



9.1 Rechtsvermoeden van de arbeidsomvang

Op 1 januari 1999 is in artikel 7:610b BW het rechtsvermoeden van de arbeidsomvang van kracht geworden.[3] Dit artikel luidt: ‘Indien een arbeidsovereenkomst ten minste drie maanden heeft geduurd, wordt de bedongen arbeid in enige maand vermoed een omvang te hebben gelijk aan de gemiddelde omvang van de arbeid per maand in de drie voorafgaande maanden.’ Deze regeling beoogt de werknemer een vermoeden voor recht te verschaffen, dat de omvang van de arbeid in enige maand qua omvang gelijk is aan de gemiddelde omvang van de arbeid per maand in de drie voorafgaande maanden.

De wetgever heeft met het rechtsvermoeden beoogd om de werknemer in wezen het voordeel te geven van een omgekeerde bewijslast. Indien de werknemer namelijk een beroep doet op dit rechtsvermoeden, dan heeft dit tot gevolg dat de arbeidsomvang vermoed wordt rechtens te zijn gewijzigd. Enkel kan de werkgever trachten dit vermoeden te ontzenuwen. Slaagt hij daarin niet, dan dient het loon voortaan naar rato van deze gewijzigde omvang te worden voldaan. De prikkel om dit tijdig te voldoen, wordt gegeven in artikel 7:625 BW. Aldus laat het zich aanzien dat onder deze omstandigheden niet snel een grond tot matiging van de wettelijke verhoging zal kunnen worden gevonden. De omgekeerde bewijslast zou immers evengoed denkbeeldig worden, wanneer de werkgever deze zonder gevolg – en daarmee ondermeer het rentevoordeel genietend – zou kunnen negeren.

Toch heeft de praktijk een ander licht op de zaak doen schijnen. Zo stelde de kantonrechter in Dordrecht: ‘deze pieken dienen gezien hun aantal en verdeling over het jaar niet als incidenteel of uitzonderlijk, doch veeleer als structureel aangemerkt te worden.’ Desondanks werd de wettelijke verhoging beperkt tot 10%.[4] Maar veelal volstond ook hier een zinsnede tot motivering als: ‘De wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW zal in de omstandigheden van dit geval worden bepaald op 10%.’[5] In veel gevallen wordt in het vonnis echter geheel niet duidelijk welke omstandigheden – behalve dan het beroep op het rechtsvermoeden – daartoe aanleiding zouden kunnen geven.[6]

In de rechtspraak lijkt ook ten aanzien van de matiging ex artikel 7:625 BW na een beroep op artikel 7:610b BW, bij voorkeur te worden gekozen voor een ‘esthetisch’ getal. In een enkele uitspraak wil nog wel eens – om praktische redenen – een ander percentage worden aangetroffen.[7] Toch lijkt ook in de jurisprudentie bij artikel 7:610b BW, het percentage van de matiging doorgaans enigszins aselect te worden gekozen. Zo werd 10% wettelijke verhoging toegekend in het geval waarin de werkgever er ‘in redelijkheid geen rekening mee [hoefde] te houden dat zij nog geconfronteerd zou worden met een loonvordering van werknemer.’[8] Maar evenzo oordeelde de kantonrechter in Groningen omtrent het contract dat was aangeboden nadat een beroep op het rechtsvermoeden was gedaan: ‘Irrelevant is naar het oordeel van de kantonrechter dat Q. in de zomer van 2007 niet heeft ingestemd met het contract voor 64 uren per maand dat Accor hem destijds had aangeboden.’ Desondanks werd gematigd tot eveneens 10%.[9]

Uit het voorgaande lijkt te volgen dat de omkering van de bewijslast van het rechtsvermoeden van artikel 7:610b BW, in de praktijk in belangrijke mate wordt uitgehold door de matiging van de wettelijke verhoging. Enerzijds wordt het contract na een geldig beroep op het vermoeden geacht een zekere omvang te hebben. De werkgever dient het ten gevolge daarvan verschuldigde loon te voldoen. Maar weigert hij dit, en laat hij het op een – met de woorden van de heer Regout chicaneus[10] – proces aankomen, dan zal de kantonrechter hem daar rekenschap van geven, door de hierop gestelde boete veelal in zijn voordeel te beperken tot 10%.

 



9.2 Het Steenkorrel/Öztürk II-arrest

In HR 3 mei 2002, NJ 2003, 642 (concl. A-G Wesseling-van Gent, m.nt. W.D.H. Asser) (Steenkorrel/Öztürk II) werd de vraag voorgelegd, of het Hof in Amsterdam na verwijzing, zich zelfstandig een oordeel had moeten vormen omtrent eventuele omstandigheden, die aanleiding zouden kunnen geven tot matiging van de wettelijke verhoging. Het Hof had geoordeeld dat de Rechtbank een beslissing heeft gegeven die in cassatie niet bestreden is en daarom onaantastbaar is. De Hoge Raad overwoog:

 

‘Onderdeel 1 keert zich met een rechtsklacht tegen het oordeel van het Hof dat het gebonden is aan de beslissing van de Rechtbank omtrent de hoogte van de wettelijke verhoging, nu deze beslissing in cassatie niet is bestreden […]

Ingevolge de laatste volzin van genoemde wetsbepaling is de rechter bevoegd de verhoging wegens de vertraging in de uitbetaling van het loon te beperken tot zodanig bedrag als hem met het oog op de omstandigheden van het geval billijk voorkomt. Tot deze omstandigheden behoort ook de totale omvang van de toewijsbare vordering tot doorbetaling van het achterstallige loon, welke omvang mede wordt bepaald door eventueel door de rechter toegepaste matiging. Het Hof diende dan ook, toen het tot een andere beslissing kwam dan de Rechtbank met betrekking tot de omvang van de toewijsbare loonvordering, tevens opnieuw te beslissen over matiging van de daarover verschuldigde wettelijke verhoging. Oordelend als hiervoor weergegeven, heeft het Hof de samenhang tussen deze beide beslissingen miskend. Het onderdeel slaagt dus.’

 

Saillant hierin is met name de zin: ‘Tot deze omstandigheden behoort ook de totale omvang van de toewijsbare vordering tot doorbetaling van het achterstallige loon, welke omvang mede wordt bepaald door eventueel door de rechter toegepaste matiging.’ Wat heeft de Hoge Raad bedoeld hiermee te zeggen?

Bij een vluchtige lezing lijkt de Hoge Raad hier aan te geven dat de hoogte van de loonvordering, één van de omstandigheden is, die de rechter in zijn oordeel omtrent eventuele matiging van de wettelijke verhoging dient te betrekken. Anderzijds zal de hoogte van deze loonvordering juist afhankelijk zijn van de mate waarin de werkgever het loon (verwijtbaar) niet-tijdig heeft voldaan. Het lijkt dan ook aannemelijk, dat deze zin dient te worden gezien tegen het licht van de specifieke omstandigheid van geval. Namelijk na een vernietigbaar ontslag op staande voet, waarna aanspraak wordt gemaakt op het verschuldigde loon, terwijl de werkgever te goeder trouw mocht menen dat hij het loon niet langer hoefde te voldoen. De Hoge Raad geeft expliciet aan dat deze omstandigheid geldt ingeval sprake is van een vordering tot ‘doorbetaling van het achterstallige loon’, terwijl de hoogte daarvan afhankelijk is van de ‘eventueel door de rechter toegepaste matiging’. Die bevoegdheid heeft de rechter immers in het geval van art. 7:680a BW.[11]

Hieruit volgt m.i. dat de betreffende overweging van de Hoge Raad enkel ziet op de situatie waarin na een vernietigbare opzegging, tevens een beroep wordt gedaan op artikel 7:625 BW. Zou de werkgever daarentegen zonder geldige reden besluiten het loon op zekere dag niet meer te betalen, dan valt niet in te zien om welke reden de omvang van de vordering tot doorbetaling van het achterstallige loon, in dat geval van invloed zou kunnen zijn als beperkende omstandigheid op grond van de billijkheid. De hier gegeven uitleg van de betreffende zin lijkt voorts te worden bevestigd in samenhang met het tweede middel en rechtsoverweging 4.3. Van invloed is immers de ‘omstandigheid dat het ontslag op staande voet, gezien het bevestigende oordeel van de Kantonrechter, niet evident onjuist was.’ De Hoge Raad heeft hier in zoverre dus geen verdere verruiming van de matigingsbevoegdheid toegekend.[12]

Een tweede aspect dat naar aanleiding van het eerdere citaat volgt, is dat de Hoge Raad een verband lijkt te leggen tussen de loonvordering die kan worden gematigd en de wettelijke verhoging.[13] De verregaande conclusie, dat de Hoge Raad daarmee doelt op een soort ‘coherentie’ tussen elke loonvordering en de wettelijke verhoging, volgt daaruit evenwel niet zondermeer. Overigens valt ook niet goed in te zien op welke grond van een dergelijke coherentie sprake zou zijn.

Veeleer lijkt hieruit de volgende gedachtegang te volgen: wanneer er ex artikel 7:680a BW aanleiding bestaat om een loonvordering te matigen, dan zou onverkorte doorbetaling van de loonvordering dus tot onaanvaardbare gevolgen hebben geleid. Dat is immers de voorwaarde van dit artikel. Wanneer dit onaanvaardbare gevolgen zou hebben gehad, zou dan onverkorte oplegging van de poena privata – die immers verschuldigd is over diezelfde loonvordering – niet eveneens tot onaanvaardbare gevolgen kunnen leiden? Wat de Hoge Raad hier dus aangeeft, is dat de rechter zich daarvan moet vergewissen na verwijzing.[14] Maar daarmee kan m.i. niet afdoende worden verdedigd dat derhalve sprake blijkt te zijn van dergelijke coherentie.[15] Nu het Hof oordeelde dat de toewijzing van de loonvordering in de gegeven omstandigheden niet tot onaanvaardbare gevolgen zou leiden, diende zij tevens na te gaan of er in dat geval nog redenen waren, om de wettelijke verhoging tot 25% gematigd te behouden.[16]

 



9.3 Motivering

In de perioden die in het voorgaande behandeld werden, kwam verschillende malen de motiveringsplicht van de rechter ten aanzien van artikel 7:625 BW aan de orde. In HR 2 april 2004, NJ 2006, 212 (concl. A-G De Vries Lentsch-Kostense, m. nt. E. Verhulp) (Drankencentrale Waterland/Blakborn) heeft de Hoge Raad zich hierover expliciet uitgelaten.[17]

In het incidentele middel werd aangedragen dat de Rb niet had kunnen volstaan met de gevorderde wettelijke verhoging als volgt te beperken: ‘De rechtbank acht het verder billijk om de gevorderde verhoging (ex art. 7:625 BW) over voornoemde bedragen te matigen tot 10%.’ Gesteld werd dat daarmee onvoldoende inzicht was gegeven in de omstandigheden die kennelijk tot matiging hadden geleid.

A-G De Vries Lentsch-Kostense concludeerde tot verwerping. In het ‘vonnis als geheel’ waren de omstandigheden van het geval echter genoegzaam gebleken, zodat de Rb kon volstaan met een simpele verwijzing daarnaar. De Hoge Raad gaf onder verwijzing naar art. 81 RO aan dat deze klachten niet tot cassatie konden leiden.[18] Toch werd de motiveringsplicht nadien nog verschillende malen ter beoordeling aan de Hoge Raad voorgelegd.[19] Dat verbaast ook niet, nu het in beginsel aannemelijk lijkt dat de motivering duidelijk inzicht dient te geven in de omstandigheden die tot matiging hebben geleid (zie § 5.6). Een belangrijk arrest is in dat verband HR 10 september 2010, LJN BM5754 (concl. A-G Wuisman) (x/Jumbo Supermarkten). Het middel keerde zich hierin tegen de verwerping van grief VII, waarin [eiser] opkwam tegen de beslissing van de kantonrechter dat Jumbo 25% en niet 50% wettelijke verhoging dient te betalen. Het Hof had daartoe overwogen: ‘De grief faalt omdat het hof deze beslissing juist acht.’ A-G Wuisman concludeerde tot vernietiging naar aanleiding van dit middel:

 

‘Gelet op het feit dat de beslissing van de rechtbank inhoudt dat [eiser] krachtens de toepasselijke CAO aanspraak op een vergoeding voor overwerk heeft, dat in appel onbestreden is gebleven dat de wettelijke regels inzake de wettelijke verhoging op zichzelf meebrengen dat de wettelijke verhoging 50% bedraagt en dat de rechtbank haar beslissing inzake de wettelijke verhoging in het geheel niet van een motivering heeft voorzien, kan het oordeel van het hof inzake de matiging van de wettelijke verhoging niet als voldoende gemotiveerd worden beschouwd. Er valt in het geheel niet uit af te leiden waarom dat wat [eiser] heeft aangevoerd, niet tot een ander oordeel voert, terwijl van diens stellingen niet gezegd kan worden dat zij zonder meer relevantie missen. Kortom, cassatiemiddel V treft doel.’

 

De Hoge Raad was echter een ander oordeel toegedaan:

 

‘Naar aanleiding van de tegen de desbetreffende beslissing van de kantonrechter gerichte grief diende het hof zelfstandig te beoordelen of en in hoeverre er grond voor matiging bestond (HR 31 oktober 2003, nr. C02/124, LJN AJ0633, NJ 2004, 113). Dit heeft het hof niet miskend, want het is, zelfstandig, tot het oordeel gekomen dat de beslissing van de kantonrechter juist was en het heeft dat in de motivering tot uitdrukking gebracht. De tegen dat oordeel gerichte motiveringsklacht van het middel kan geen doel treffen, nu het om een discretionaire bevoegdheid van de rechter gaat en het middel niet aangeeft op grond van welke door [eiser] aangevoerde omstandigheden het oordeel van het hof onbegrijpelijk dan wel onvoldoende gemotiveerd zou zijn.’[20]

 

 



9.4 Verwijtbaarheid als beoordelingscriterium voor eventuele matiging

 

Op 1 mei 2012 heeft het Hof te ’s-Hertogenbosch overwogen dat kennelijk ‘[i]In het algemeen wordt aangenomen dat de maximale verhoging slechts gerechtvaardigd is indien de werkgever een ernstig verwijt valt te maken.’ Het Hof vervolgt: ‘Omgekeerd kan de wettelijke verhoging in zijn geheel achterwege blijven indien de werknemer verwijtbaar handelt (HR 13 december 1985, NJ 1986, 293).’[21] Voor die aanname kan echter – zoals in hoofdstuk 4 is gebleken – geen legitimatie worden gevonden in de parlementaire geschiedenis van artikel 7:625 BW en artikel 1638q BW (oud), terwijl ook de Hoge Raad nimmer heeft bevestigd dat deze aanname van een juiste rechtsopvatting getuigt. In het Nieuwkoop/Van Drunen arrest – waarnaar het Hof verwijst – kan bovendien geen erkenning van deze rechtsopvatting worden gevonden.[22] In zoverre is het arrest van 1 mei 2012 dan ook allicht opmerkelijk, hoewel daarin in dus kennelijk wel een heersende rechtsopvatting nader wordt geëxpliceerd.

   In de jurisprudentie zijn verschillende voorbeelden te vinden van gevallen waarin het rechterlijk oordeel omtrent de eventuele matiging van de wettelijke verhoging, lijkt af te hangen van het al dan niet verwijtbaar handelen (of nalaten) van partijen.[23] Wordt bijvoorbeeld geoordeeld dat een gefixeerde schadevergoeding of een loonvordering vanwege een verwijtbare gedraging moet worden gematigd, dan wordt veelal om dezelfde redenen ook de wettelijke verhoging gematigd. Toch zijn daarvoor geen goede argumenten te vinden. Wanneer immers een al dan niet gematigde loonvordering wordt toegewezen, dan is daarover  in beginsel ook de wettelijke verhoging verschuldigd, wanneer daarmee komt vast te staan dat het loon niet tijdig werd voldaan (zie § 4.15 en § 4.16). Enerzijds betreft artikel 7:625 BW namelijk een andere matigingsbevoegdheid,[24] maar anderzijds moet niet uit het oog worden verloren dat de wetgever juist heeft aangegeven dat het al dan niet verschuldigd worden van de wettelijke verhoging, niet dient af te hangen van de eventuele verwijtbaarheid van de werkgever (zie § 4.13.1). De niet-betaling moet immers enkel aan de werkgever zijn toe te schrijven.[25] Dat hierover in het algemeen anders wordt aangenomen, doet niet af aan de principiële onjuistheid daarvan. In beginsel dient verwijtbaarheid geen beoordelingscriterium te zijn voor eventuele matiging van de wettelijke verhoging.



6.7 Conclusie

De vraag of naast de wettelijke verhoging tevens wettelijke interesten konden worden gevorderd, kwam reeds aan de orde in de rechtspraak bij artikel 488 WvK. De meningen waren op dit punt verdeeld. De Rb te Rotterdam oordeelde verder dat de verhoging geen schadevergoeding betreft, ‘maar het veeleer bedoeld is als een prikkel om te bereiken, dat de eigenaar zijne wettelijke verplichting om binnen 24 uren na het afdanken het scheepsvolk te betalen, zal nakomen’.[26]

   In de periode tot aan de Tweede Wereldoorlog zijn verschillende elementen van artikel 1638q BW (oud) in de rechtspraak verder uitgekristalliseerd. Gedacht kan worden aan de afbakening van aspecten als ‘het in geld vastgestelde loon’ en ‘indien deze niet-betaling aan den werkgever is toe te schrijven’.

   Het artikel was ‘vooreerst samengesteld is met geen ander doel dan straf te stellen op vertraagde uitbetaling van loon’. [27] Om die reden werd verdedigd dat de wettelijke verhoging de werknemer tegemoet kwam in een omkering van de bewijslast. De verhoging diende verschuldigd te worden als de werknemer stelde dat het loon niet tijdig was voldaan. De werkgever kon vervolgens trachten dit vermoeden te weerleggen met argumenten.

   In de vooroorlogse periode werd een beroep op rechtsdwaling aanvankelijk niet gehonoreerd als matigingsgrond ten aanzien van artikel 1638q BW (oud). Verschillende andere omstandigheden hadden wel een beperkende invloed op verhoging. Veelal werd in die gevallen grondig gemotiveerd welke redenen in casu daartoe hadden geleid. Spoedig blijkt deze motivering echter plaat te maken voor een zinsnede als: ‘met inachtneming der billijkheid …etc.’, ‘dat er termen zijn, de verhooging te beperken …etc.’ Doorgaans werd de verhoging toegekend als een geldbedrag, waarmee tevens zou worden voorkomen dat partijen later verdeeld zouden blijven over de hoogte van de wettelijke verhoging.[28] Werd geen beroep op matiging gedaan, dan behoefde de rechter uiteraard niet te motiveren waarom hij geen aanleiding had gezien om van de uitzonderlijke bevoegdheid tot matiging gebruik te maken.[29] Van enkele uitspraken uit deze tijd kan men zich afvragen of de rechter niet oordeelde op een wijze die tegen de bedoeling van de wetgever lijkt in te gaan.[30]

   In de naoorlogse periode wordt de rechter veelvuldig gevraagd om te oordelen over de eventueel vernietigbare- dan wel onregelmatige opzegging van de zijde van de werkgever. Deze jurisprudentie is bij uitstek zeer casuïstisch, alhoewel toch sterk de indruk ontstaat dat het rechterlijk oordeel kan divergeren ten opzichte van vergelijkbare gevallen. In de rechtspraak worden voorts enkele elementen van de bepaling verder afgebakend. Zo zou de wettelijke verhoging niet verschuldigd zijn over het niet-tijdig betaling van vakantiegeld. Opvallend in de periode na de Tweede Wereldoorlog is vooral dat een verruimde toepassing van het matigingsrecht valt waar te nemen. Zo blijken omstandigheden in de persoon van de werknemer – die dus in wezen geheel los lijken te staan van de verplichting tot tijdige betaling van het loon – aanleiding te geven tot matiging. Gedacht kan worden aan het ontslag op staande voet vanwege ‘het verleiden, althans trachten te verleiden van de gehuwde dochter van de directeur […] tot handeling strijdig met de wetten of de goede zeden’. De kantonrechter oordeelde dat ‘de al te toegeeflijke houding van de dochter van ‘s werkgeefsters directeur in niet onbelangrijke mate tot het ontstaan der ’moeilijkheden’ tussen partijen te hebben bijgedragen.’ Maar tóch matigde hij de verhoging tot 10%.[31] Steeds meer lijkt het alsof de rechter tot een eigen billijkheidoordeel komt, alsof de hoogte van 50 % niet zou zijn voorgeschreven. In dat geval is echter meer sprake van het vaststellen op grond van de billijkheid, dan beperken op die grond. Daarmee wordt het oorspronkelijke oordeel van de wetgever omtrent wat billijkheid is, grotendeels gepasseerd. 

   De vraag of rechtsdwaling aanleiding kan geven tot matiging lijkt de HR in 1948 ontkennend te hebben beantwoord, door de zaak zelf af te doen, onder toekenning van 50% wettelijke verhoging en daarnaast wettelijke rente.[32] Uit de gepubliceerde jurisprudentie komt voor het overige vooral een ruime toepassing van het matigingsrecht naar voren. Deze lijkt zich niet goed te kunnen verenigen met het karakter van deze matiging, wanneer bedacht wordt dat het daarbij om de beperkende werking van de billijkheid gaat. In het gros van de gevallen lijkt de rechter voorts te matigen tot een ‘esthetisch’ en afgerond bedrag of percentage. De daadwerkelijke mate van beperken lijkt daarbij van ondergeschikt belang. In het Swaen/van Hees-arrest bepaalde de HR dat de wettelijke verhoging geen schadevergoeding betreft, maar veeleer is bedoeld ‘als een prikkel voor de werkgever om het loon tijdig uit te betalen.’[33] Om die reden kan naast de wettelijke verhoging tevens daarover wettelijke rente worden gevorderd. Onredelijke cumulatie met de – sinds 1971 variabele – wettelijke rente, kan de rechter voorkomen door de verhoging navenant te beperken.

   In de naoorlogse periode is niet alleen een verruiming in de toepassing van de wettelijke verhoging waar te nemen. Eveneens geven een aantal uitspraken blijk van een zeer bedenkelijke praktijk, als zou de wettelijke verhoging worden gematigd tot 10%, ‘gelijk bij dit Kantongerecht gebruikelijk’.[34] Daarmee zou immers het primaat van de wetgever in het geding zijn. Maar bovenal komt het zeer twijfelachtig voor wanneer de toepassing van een bepaling, waarin de wetgever een sanctie heeft vastgesteld – waarbij de rechter in bijzondere gevallen de bevoegdheid is toegekend om te matigen op grond van de billijkheid – door die rechter zodanig in beleid zou worden vastgelegd, dat daarmee feitelijk de beperkende werking van de billijkheid wordt ‘verdisconteerd’ in een lagere ‘standaardsanctie’ (die kennelijk meer de voorkeur verdient?).

   In het Swaen/van Hees-arrest had de HR een analoge toepassing gegeven aan artikel 1639r lid 5 BW bij het eventueel matigen van een loonvordering als gevolg van een vernietigbare opzegging. De jurisprudentie hieromtrent lijkt in zekere zin van gelijke toepassing te worden geacht ten aanzien van artikel 7:625 BW, hoewel dit uit de betreffende arresten van de HR niet met zoveel woorden blijkt.[35] In een aantal arresten heeft de HR zich echter expliciet uitgelaten over de wettelijke verhoging. Zo blijkt uit het Van den Brink/Thalen-arrest dat geen steun in het recht is te vinden voor een motiveringsplicht, waarin de rechter ‘zou moeten motiveren waarom hij geen gebruik maakt van zijn bevoegdheid tot beperking van die verhoging als bedoeld in de tweede zin van lid 1 van art. 1638q, zulks zelfs als de werkgever een zodanige beperking niet heeft bepleit.’[36]

   Een overzicht van alle gevallen waarin wettelijke verhoging werd gevorderd, toont dat de rechter veelal aanleiding vindt om deze te beperken tot 0% of 10%. Hierin valt geen eenvormig beeld te ontdekken. Eerder wordt duidelijk dat rechters kennelijk zeer veel (schijnbaar) tegenstrijdige standpunten innemen. Een aantal daarvan zijn zeer opmerkelijk, zoals uitspraken waarin de rechter bij voorbaat de wettelijke verhoging beperkt, ten aanzien van nog te verschijnen loontermijnen. Maar vooral toch wel die waarin wordt overwogen: ‘De rechtbank zal de verhoging op grond van artikel 7A:1638q BW beperken tot de gebruikelijke 10%.’[37] Slechts één geval is mij bekend geworden in de gepubliceerde jurisprudentie, waarin enkel de wettelijke verhoging werd gevorderd.[38]

   Het laatste decennium toont een vergelijkbare voortgang ten aanzien van de verruiming van de matigingsbevoegdheid. Deze valt eveneens te zien in de jurisprudentie omtrent het in 1999 ingevoerde rechtsvermoeden van arbeidsomvang (art. 7:610b BW). De omkering van de bewijslast wordt daarmee feitelijk in de praktijk uitgehold, door de matiging van de wettelijke verhoging.

Hoewel het bij eerste lezing misschien lijkt dat de Hoge Raad met het Steenkorrel/Öztürk II-arrest een belangrijke verruiming heeft willen toekennen aan de matigingsbevoegdheid, betreft het hier m.i. geen algemene verruiming. Uit dit arrest volgt dat de omvang van een vordering tot doorbetaling van het achterstallige loon ten gevolge van een vernietigbare opzegging, een omstandigheid is waarvan de rechter zich rekenschap dient te geven bij zijn overweging, om de wettelijke verhoging al dan niet te beperken op grond van de billijkheid.

Zeer recentelijk oordeelde het Hof te ’s-Hertogenbosch dat in het algemeen wordt aangenomen dat de maximale wettelijke verhoging slechts verschuldigd is indien de werkgever een ernstig verwijt valt te maken. Omgekeerd zou de wettelijke verhoging in zijn geheel achterwege kunnen blijven indien de werknemer verwijtbaar handelt. In beginsel dient verwijtbaarheid echter juist geen beoordelingscriterium te zijn ten aanzien van eventuele matiging van de wettelijke verhoging. Hier toont zich dan ook de kennelijk algemene aanname van een onjuiste rechtsopvatting.

   De HR heeft uiteindelijk klaarheid gegeven op het terrein van de motivering van een eventuele matiging ex artikel 7:625 BW. In het Drankencentrale Waterland/Blakborn-arrest laat de HR weten dat een tegen de motivering aangevoerde klacht, niet tot cassatie kan leiden.[39] Toch werd nadien nog verschillende malen een middel gericht tegen de motivering van de matiging bij artikel 7:625. Dat lijkt ook niet vreemd. Het lijkt immers evident dat het toepassen van de bij uitzondering gegeven mogelijkheid tot matigen op grond van de billijkheid, inzichtelijk dient te worden gemaakt door de rechter (zie § 5.6) A-G Wuisman concludeerde recentelijk tot vernietiging naar aanleiding van een onvolkomen motivering. De HR lijkt (vooralsnog) echter een ander standpunt te huldigen.[40]

 



[1] Wet van 14 mei 1998, Stb. 1998, 300, houdende wijziging van het Burgerlijk Wetboek, het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945 en van enige andere wetten (Flexibiliteit en zekerheid).

[2] Uitgezonderd: Hof Leeuwarden 20 januari 2009, RAR 2009, 54 (x/Arteflex).

[3] Wet van 14 mei 1998, Stb. 1998, 300, houdende wijziging van het Burgerlijk Wetboek, het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945 en van enige andere wetten (Flexibiliteit en zekerheid).

[4] Ktr. Dordrecht 11 januari 2001, JAR 2001, 163 (Romijnsen-Losse/Kreko).

[5] Ktr. Gouda 19 februari 2004, JAR 2004, 77 (Douayar/Vergeer en Zonen).

[6] Vgl. Ktr. Zwolle 4 oktober 2005, JAR 2005, 244 (Vlasman/Stichting Isala Klinieken) (15%); Ktr. Leeuwarden 31 augustus 2007, RAR 2007, 154 (25%).

[7] Hof Leeuwarden 28 mei 2008, JAR 2008, 293 (Pattiwael/Personenvervoer Groningen) (12%): ‘Het hof acht op zich termen aanwezig om de wettelijke verhoging tot 10% te matigen doch zal, gelet op de hiervoor gemotiveerde ingangsdatum van de wettelijke rente, de wettelijke verhoging matigen tot 12%.’

[8] Ktr. Zaandam 12 februari 2009, Prg. 2009, 51 (x/Knap Transport).

[9] Ktr. Groningen 5 oktober 2011, LJN BU0326 (x/Accor Hospitality). Opvallend overigens is in dit vonnis, dat de kantonrechter enerzijds vaststelt dat de arbeidsomvang kennelijk 64 uur bedroeg, dat dit voor de werkgever ook als zodanig duidelijk was – daartoe was namelijk een contract van die omvang aangeboden – terwijl de werkgever er toch kennelijk in mindere mate rekening mee hoefde te houden dat hij ook daadwerkelijk het loon over die 64 uur diende te voldoen. Immers, er werd gematigd tot 10%

[10] Zie § 4.5.1.

[11] Anderzijds kan ook gedacht worden aan matiging ex art. 6:2 lid 2 BW, hetgeen gezien de omstandigheid dat sprake is van een situatie waarop art. 7:680a BW van toepassing is, minder aannemelijk is.

[12] Zie: Hof 's-Gravenhage 25 juni 2004 RAR 2005, 7  (Steenkorrel/Öztürk 3): ‘Het hof is van oordeel, dat in geval van een evident onjuist ontslag op staande voet dit een reden is om juist niet te matigen. Het omgekeerde geval, dat het ontslag niet evident onjuist is omdat de kantonrechter het ontslag in stand heeft gelaten, legt echter geen gewicht in de schaal. Het hof acht deze grond dan ook geen reden voor matiging.’

[13] Vgl. de noot van W.D.H. Asser onder dit arrest: ‘De Hoge Raad dacht er anders over: er bestaat wel degelijk samenhang tussen de matiging van de wettelijke verhoging en de (gematigde) loonvordering die een omstandigheid is die de rechter bij de matiging van de wettelijke verhoging heeft mee te wegen. Het standpunt van de Hoge Raad vloeit eigenlijk al rechtstreeks voort uit de wet (zowel het oude art. 7A:1638q lid 1 als het huidige art. 7:625 lid 1 BW) die immers de verhoging via percentages en het daaraan te stellen maximum koppelt aan de hoogte van het loon.’

[14] Vgl. in dat verband Hof ‘s-Gravenhage 19 september 2003, LJN AN9633 (x/Zoeteman): ‘dat in de regel matiging van een vordering tot betaling van de wettelijke verhoging plaatsvindt in de situatie dat de werkgever meende – en veelal mocht menen – in het geheel niet tot betaling van salaris gehouden te zijn bijvoorbeeld in het geval dat een ontslag op staande voet wordt teruggenomen en de verplichting tot het betalen van salaris als het ware herleeft.’ Vgl. ook: HR 31 oktober 2003, NJ 2004, 113 (Vos Logistics/Van Boven q.q.): ‘Het middel klaagt terecht dat de rechtbank heeft verzuimd zelfstandig te beoordelen en te beslissen of, en zo ja in welke mate, de wettelijke verhoging wegens vertraging in de betaling van het loon diende te worden gematigd. Voor zover de rechtbank ervan mocht zijn uitgegaan, dat zij kon volstaan met een beoordeling van de vraag of de kantonrechter de onderhavige vordering kon matigen op de wijze waarop hij dit heeft gedaan, heeft zij blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, aangezien zij zelfstandig een oordeel daaromtrent diende te geven. Voor zover de rechtbank daarvan niet mocht zijn uitgegaan, is haar oordeel zonder nadere motivering, welke ontbreekt, niet begrijpelijk.’

[15] Vgl. conclusie A-G Wesseling-van Gent: ‘Uit de hiervoor weergegeven strekking van beide matigingsbevoegdheden volgt m.i. dat de matiging van de wettelijke verhoging niet op een lijn kan worden gesteld met de matiging van de loonvordering.’

[16] Het is dan ook enigszins opmerkelijk dat het Hof te ’s-Gravenhage na verwijzing oordeelde, dat de wettelijke verhoging alsnog diende te worden gematigd tot 5 % (Hof 's-Gravenhage 25 juni 2004 RAR 2005, 7  (Steenkorrel/Öztürk 3): ‘Steenkorrel achtte zich wegens het ontslag op staande voet niet gehouden om enig loon te betalen en heeft om die reden het loon niet betaald, niet omdat zij laks was bij de uitbetaling van het loon. Het hof acht dit een omstandigheid, die matiging rechtvaardigt. Ook de omvang van de betaling en het feit dat over de verhoging ook nog wettelijke rente moet worden betaald zoals het hof te Amsterdam onherroepelijk heeft beslist, zijn omstandigheden voor matiging.’

[17] Vgl. ook HR 31 oktober 2003, NJ 2004, 680 (Put/Frenaij), waarin het middel zich richtte tegen matiging tot nihil, welke de ktr. had gemotiveerd met: ‘nu het een eindafrekening betreft’. De Hoge Raad concludeerde echter: ‘Het middel bevat derhalve in de vorm van motiveringsklachten in wezen de rechtsklacht dat de kantonrechter is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting omtrent het bestaan of de omvang van de discretionaire bevoegdheid tot matiging van de wettelijke verhoging. Put kan derhalve niet in zijn cassatieberoep worden ontvangen.’

[18] HR 2 april 2004, NJ 2006, 212 (concl. A-G De Vries Lentsch-Kostense, m. nt. E. Verhulp) (Drankencentrale Waterland/Blakborn); Vgl: HR 14 september 2007, RvdW 2007, 772 (x/Ventus Management).

[19] HR 14 september 2007, RvdW 2007, 772 (x/Ventus Management); HR 10 september 2010, LJN BM5754 (x/Jumbo Supermarkten).

[20] HR 10 september 2010, LJN BM5754 (concl. A-G Wuisman) (x/Jumbo Supermarkten).

[21] Hof ’s-Hertogenbosch 1 mei 2012, JAR 2012, 168 (m. nt. I. Janssen).

[22] De Hoge Raad geeft in HR 13 december 1985, NJ 1986, 293 (Nieuwkoop/Van Drunen) aan dat de rechtbank geen blijk had gegeven van een onjuiste rechtsopvatting toen zij overwoog: ‘De Rb. acht geen gronden aanwezig tot het toepassen van de verhoging ex art. 1638q BW nu het niet betalen van het aan Nieuwkoop toekomende bedrag door Van Drunen door de Rb. niet wordt beschouwd als vertraging zijdens Van Drunen in het voldoen aan zijn betalingsverplichting tegenover Nieuwkoop, doch als een gevolg van het geschil tussen pp. omtrent die betalingsverplichting, waarbij pp. over en weer in het ongelijk worden gesteld.’ De rechtbank had juist bij tussenvonnis overwogen: ‘Blijkens de toelichting op de grief werd als dringende reden voor het ontslag door de werkgever aangevoerd het verdwijnen van een snoeischaar, hetwelk dan aan de werknemer verwijtbaar zou zijn geweest, terwijl in het geheel niet duidelijk is geworden dat het verdwijnen van deze snoeischaar aan Nieuwkoop te verwijten is geweest.’

[23] Zie bijvoorbeeld: Hof Amsterdam 29 november 2011, LJN: BU7815 (Marcova/x); Hof Arnhem 31 maart 2008, LJN: BI2168 (Grond-Stuk/x).

[24] De rechter kan ex artikel 7:680 lid 5 BW een gefixeerde schadevergoeding matigen zo deze hem met het oog op de omstandigheden van het geval bovenmatig voorkomt  Artikel 7:680a geeft die bevoegdheid ‘indien toewijzing in de gegeven omstandigheden tot onaanvaardbare gevolgen zou leiden, doch op niet minder dan het in geld vastgestelde loon voor de duur van de opzegtermijn ingevolge artikel 672 noch op minder dan het in geld vastgestelde loon voor drie maanden.’

[25] Rb Breda 10 april 1934, Recht. Besl. Arbeidsov. XX no 12. (Van Besouw/Bachman); Ktr. ‘s-Gravenhage 22 oktober 1924, W. 11301 (Atibrijn/Joosten).

[26] Rb Rotterdam 9 april 1930, NJ 1930, p. 902 (Jührend – Houtvaart); Vgl. HR 5 januari 1979, NJ 1979, 207 (concl. A-G Ten Kate; m.nt.P.A. Stein) (Swaen - van Hees).

[27] Rb Rotterdam 28 november 1910, W. 9114 (Ruitenberg - Van den Bergh).

[28] Rb Groningen 19 oktober 1922, Recht. Besl. Arbeidsov. XI nos. 13 en 14.

[29] Rb. Breda 10 april 1934, Recht. Besl. Arbeidsov. XX no 12. (Van Besouw - Bachman).

[30] Rb Heerenveen 9 april 1915, Recht. Besl. Arbeidsov. V nos. 9-10, II  (Meesters c.s - J. Wicherson en Zoon); Ktr. Amsterdam 8 april 1926, Recht. Besl. Arbeidsov. XIV nos. 12; Ktr. Amsterdam 8 juni 1934, NJ 1935, p. 486 (Zwart – Sanders’ Rijwielfabriek “Serva”).

[31] Ktr. Tiel 6 oktober 1976,  (J.H. van W. - Van der G. ‘s Tapijt- en Meubelcentrale).

[32] HR 19 november 1948, NJ 1949, 86 (De Kock - J.B. van Heijst & Zonen).

[33] HR 5 januari 1979, NJ 1979, 207 (concl. A-G Ten Kate; m.nt.P.A. Stein) (Swaen - van Hees)

[34] Ktr. ‘s-Gravenhage 7 september 1973, Prg. 1973, 853 (Van Woerkom - Nederlands Dans Theater). Dit vonnis werd in hoger beroep bekrachtigd, hoewel overigens geen grieven waren gericht tegen het vermelde oordeel: Rb ‘s-Gravanhage 5 november 1975, NJ 1978, 12 (Nederlands Dans Theater - Van Woerkom).

[35] Zie hieromtrent HR 25 maart 1988, NJ 1988, 682 (Wing - Wehrmeijer); HR 14 mei 1982, NJ 1982, 604 (Uniforce - Ozpekmezci).

[36] HR 1 juli 1982, NJ 1983, 45  (Van den Brink - Thalen).

[37] HR 17 januari 1997, NJ 1997, 222 (Geerlofs Koeltechniek - Meinsma).

[38] Rb Eindhoven 14 november 1991, Prg. 1992, 3644 (Sieben - Augustinus van Egdom).

[39] In HR 2 april 2004, NJ 2006, 212 (concl. A-G De Vries Lentsch-Kostense, m. nt. E. Verhulp) (Drankencentrale Waterland - Blakborn).

[40] HR 10 september 2010, LJN BM5754 (concl. A-G Wuisman)(x - Jumbo Supermarkten).